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Cession des marchés publics, la simplicité qui cache le flou

Présentation des marchés
Publié le 17 octobre 2013 - Mis à jour le 3 août 2017
Focus

La vie des affaires impose parfois à une entreprise de céder un actif, qu’il s’agisse d’un bien, d’une créance ou d’un contrat. Dans le cadre des marchés publics, la cession d’un contrat s’est rapprochée, dans ses modalités pratiques, de la cession existant en droit privé. Pourtant, les principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, égalité des candidats, transparence des procédures) interdisent que la cession d’un marché permette d’avantager un candidat sur les autres, par exemple en soustrayant son offre de toute mise en concurrence.

Le paradoxe n’est pas loin, ce qui a incité le juge, national comme communautaire, à prendre position sur ces aspects, précisant utilement les dispositions du Code des marchés publics. Relayé depuis par l’administration, l’avis du juge a permis de définir ce qu’est une cession (I) et son fonctionnement (II).

I. La cession, ou la transmission d’un marché à une nouvelle personne

En affirmant qu’une cession est la transmission d’un marché à une nouvelle personne, morale ou physique, le juge semble tenir un propos tautologique. Au regard du cas le plus simple (le titulaire d’un marché transmet à un tiers les droits et obligations qu’il tient du contrat administratif), il faut lui donner raison. La définition de la cession pose en revanche plus de difficultés dans un cas particulier 

Le titulaire d’un marché peut souhaiter passer le relais à une personne qu’elle contrôle, dans le cadre d’un rapport de sociétés mère-fille par exemple. Dans un tel cas, la relation intuitu personnæ qui lie le pouvoir adjudicateur et le titulaire du contrat semble altérée, appelant à relancer une procédure d’attribution. Il n’en est rien ! La Cour de justice des Communautés européennes s’est prononcée dans un arrêt du 19 juin 2008 resté célèbre (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06), sur un cas d’espèce similaire puisqu’un marché public avait été transféré par une société à une de ses filiales, qu’elle détenait à 100 %. Les juges du Kirchberg ont introduit dans le droit de l’Union une distinction entre cession d’un marché d’une part et réorganisation interne du contractant d’autre part. La réorganisation interne est qualifiée, en l’espèce, car la filiale est détenue à 100 %, le titulaire dispose d’un pouvoir de direction sur le nouveau contractant, il existe entre ces deux entités un contrat de transfert des pertes et des bénéfices et à la suite du transfert, l’ancien titulaire a assuré à la personne publique qu’elle était responsable solidairement avec le nouveau contractant. Ces conditions n’ont pas été remises en cause depuis, et témoignent de la sévérité du juge communautaire à cet égard : tous les cas en dehors de ces conditions sont des cas de cession de marchés publics induisant une modification du contrat.

La position du juge français est moins stricte, puisqu’il accepte que soient qualifiées de cession toutes les formes de transmission lorsque le contractant demeure la même personne morale. Pour lui, « la cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat » (voir, par exemple, CAA Lyon, 9 mai 2008, Société Architecture, n° 05LY00437). Cette jurisprudence est maintenue depuis (CAA Marseille, 14 mai 2009, Société civile immobilière (SCI) Kennedy, n° 06MA00888). En creux, il refuse que le changement de titulaire soit considéré comme une modification substantielle du contrat, contrairement à la position du juge communautaire.

D’une même définition surgissent ainsi deux conceptions différentes, l’une communautaire, l’autre nationale… aux influences importantes sur le régime de la cession.

II. La cession, une procédure simple mais risquée ?

Le principe de la cession d’un marché public est une transmission sans signature de documents contractuels.
Ainsi, pour qu’un marché public soit cédé, le pouvoir adjudicateur n’a pas à conclure d’avenant ou de décision de poursuivre avec le nouveau titulaire. Pour autant, dans la pratique, élaborer conjointement un document qui contient les informations sur la cession (par exemple sous la forme d'un avenant), permet de rendre plus lisible l'opération. La réponse faite à l'occasion d'une question d'un député sur la cession d’un accord-cadre en donne l'exemple, puisque le ministère demande de conclure un avenant, signé par les trois parties (Question écrite n° 32666 [Assemblée nationale] – Réponse publiée le 13 août 2013). L’approbation de la cession par le pouvoir adjudicateur est obligatoire, mais de droit, sauf si la personne publique explique en quoi l’économie du contrat est bouleversée ou que les garanties professionnelles et financières du candidat ne sont pas à la hauteur du marché (CE, Avis, 8 juin 2000, n° 364803).

En effet, pour éviter toute nouvelle mise en concurrence, il lui est nécessaire de s’assurer que le contrat n’a pas été modifié ! Tel est l’élément qui est interprété différemment par les juges communautaire et national.

Le transfert d’un contrat qui induit une modification de l’équilibre conventionnel est soumis, en droit français, à une nouvelle procédure de passation. Le déséquilibre peut intervenir dans l'une de ces trois hypothèses :

  • lorsque sont insérées au nouveau contrat des conditions qui auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;
  • lorsque des prestations non prévues sont ajoutées ;
  • lorsque l’équilibre économique du contrat évolue en faveur du titulaire, selon la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.

En substance, le droit français se focalise sur le contenu du contrat : les prestations prévues, leur qualité, leur prix, les délais de réalisation et la durée totale du marché. Peu importe qui réalise la prestation prévue, tant que celle-ci est réalisée selon les exigences du pouvoir adjudicateur. L’obligation de contrôle qui pèse sur le pouvoir adjudicateur est, à cet égard, bien plus importante que lors de l’acceptation et de l’agrément d’un contrat de sous-traitance.

À cette conception centrée sur la personne publique doit être opposée la conception du juge communautaire qui vise à garantir une concurrence pure et parfaite, dont découlerait nécessairement le choix de la meilleure offre ! Or, cette dernière est conceptualisée sous l’angle des candidats.

En définissant les marchés publics comme des contrats intuitu personæ, le juge communautaire s’attache à ce que les candidats, une fois choisis, ne puissent pas être remplacés au gré du pouvoir adjudicateur. Sans doute est-ce dû également au fait que les directives marchés publics (2004/17CE et 2004/18CE) régissent pour l’instant certaines passations de contrats de gestion déléguée, où l’intuitu personæ est importante. L’adoption de la directive « concessions » et les nouvelles directives marchés publics permettront peut-être d’y voir plus clair.

De plus, si, pour l’instant, aucun recours contestant une cession de marché sans nouvelle mise en concurrence n’a abouti lorsque les conditions nationales étaient respectées, jamais non plus le juge communautaire n’a eu à se prononcer sur leur conventionalité ! Sous la protection du juge national, la procédure de cession d’un marché public reste, virtuellement, sous la menace du juge communautaire.

Sources : 

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