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Crise économique et marchés publics

Passation des marchés
Publié le 20 février 2014 - Mis à jour le 1er août 2017
Focus

Les promesses de reprise économique sont répétées mais le nombre d'entreprises défaillantes témoigne de la fragilité de cette tendance. Pour l'année 2013, selon les chiffres de la Banque de France, plus de 62 000 entreprises ont fait faillite, dont plus du quart proviennent du secteur du bâtiment, les autres étant essentiellement des entreprises de services.

De tels chiffres ne sont pas anodins pour les acheteurs publics, sous deux aspects. Comme acheteurs en premier lieu, puisque les personnes publiques doivent assurer la sécurité, la qualité et la durabilité de leur achat. Comme personnes publiques en second lieu, avec ce que cela implique de dépense de l'argent public et de rôle dans l'économie, principal levier de la politique budgétaire. Ces deux éléments sont liés par le service de l'intérêt général – mission des acheteurs publics – qui doit les guider tout au long du processus d'achat.

Ainsi est-il nécessaire de s'attarder sur les conséquences de la crise lors des processus de passation de marchés publics (I), puis lors de la phase d'exécution (II).

I. Passation d'un marché dans un contexte de crise

La construction du marché, qui s'ajoute au respect des trois principes généraux de la commande publique, est soumise à des règles qui conditionnent une exécution plus sûre.
 
La phase de sélection des candidatures est à cet égard cruciale car elle permet au pouvoir adjudicateur, en demandant seulement les pièces autorisées sur le fondement des articles 44 et 45 du Code des marchés publics, d'évaluer la capacité technique et financière du candidat à remplir le marché. En plus de la notice technique, le candidat doit ainsi souvent présenter son bilan et son compte de résultat. Les difficultés économiques ressortent inéluctablement de tels documents et conduisent parfois, malgré la qualité technique avancée, à écarter le candidat. Une telle décision nécessite néanmoins que cela lui soit notifié et expliqué, afin de prévenir tout recours contentieux. L'article 52 du Code des marchés publics prévoit deux possibilités pour évincer un candidat à ce stade. Soit le candidat n'a pas fait parvenir dans les temps, voire même le cas échéant après une prolongation de cette période qui ne peut dépasser 10 jours, les pièces justificatives demandées dans les documents de consultation. Cette première option est évidemment la plus simple à prouver et ainsi la plus sécurisée. Soit le candidat présente une capacité financière limitée, ce qui hypothèque ses chances de mener à bout le marché. Plutôt que de justifier a posteriori que ces capacités étaient limitées, le pouvoir adjudicateur est invité par le législateur à définir en amont les capacités tant techniques que financières qu'il estime indispensables avant toute discussion sur l'offre. Le niveau de trésorerie de l'entreprise, en fonds propres ou via l'emprunt, visible dans le bilan, rapporté aux frais fixes qui peuvent être lus dans le compte de résultat, sont des indicateurs intéressants pour déterminer si le candidat est capable de mener l'opération sur la durée prévue du marché, sans se trouver en défaut de paiement. Dans le cas contraire, et même si les créanciers du candidat se font pressants, rien n'interdit néanmoins de lui confier le marché.

Par ailleurs, l'une des particularités de la sélection des candidatures est l'obligation faite aux candidats concernés de communiquer le jugement du tribunal de commerce les plaçant en redressement judiciaire. L'intérêt de ce document est la durée pendant laquelle la personne morale est autorisée à conserver son activité, afin d'essayer de faire face à ses dettes. Le gouvernement, par la circulaire du 14 février 2012, dite « Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics », de même que le juge (l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy, OPH Metz Habitat territoire, en est un exemple récent) imposent de ne pouvoir sélectionner un candidat en difficulté que si cette période d'activité protégée par le juge couvre toute la durée prévue du marché.

Ce qui ressort de cette première phase, selon les conseils et les obligations du Code des marchés publics comme du juge, est la mission pour le pouvoir adjudicateur de sécuriser son achat.
 
Sécuriser permet de rimer avec qualité de l'achat public. Lors de la sélection des offres, le pouvoir adjudicateur ne doit pas perdre de vue l'ambition, désormais relayée avec force même au niveau communautaire, d'achat économiquement le plus avantageux… et non pas au moins disant. La crise économique étant doublée d'une crise, lourde, des finances publiques, la tentation d'achat à moindre prix, comme cela est autorisé par les textes puisque seul le critère du prix est incontournable, est en effet forte.

Retenir une telle doctrine serait doublement contre-productif. D'une part un achat à bas prix menace la qualité de la prestation, et paradoxalement risque d’entraîner un surcoût par l'entretien voire la relance d'une nouvelle procédure d'achat. D'autre part, et surtout, en tirant les prix à la baisse, seules les plus grandes entreprises sont capables de répondre et de rafler la mise. La conséquence à moyen terme est l'entorse à la libre concurrence, puisque les petites structures doivent offrir leurs services en couvrant à peine leurs coûts fixes et risquent une défaillance en cours de marché.

II. Exécution d'un marché dans un contexte de crise

La sélection d'un titulaire dans une situation de difficulté financière peut être sécurisée et facilitée par la pratique des avances, des acomptes et de l'escompte, sur le fondement des articles 86 et suivants du Code des marchés publics, qui permet de contourner la stricte règle du paiement au service fait.

Obligatoire pour les marchés de travaux ou de services d'un montant supérieur à 50 000 euros HT et d'une durée de plus de deux mois, l'avance est également envisageable pour des marchés de même objet mais de moindre importance. Ce mécanisme permet aux entreprises à faible trésorerie retenues pour l'exécution de toucher, avant même le lancement de la prestation un montant forfaitaire d'au moins 5 % du montant du marché. Ce montant doit néanmoins être fixé dans le contrat, et ne peut pas être modifié par la suite. Comme toute avance, en cas d'absence de prestation ou de nullité du contrat, elle doit être reversée au pouvoir adjudicateur.

L'avance est par ailleurs conciliable avec l'acompte, qui permet de rémunérer le titulaire pour service fait. Conçu à l'origine pour les marchés de longue durée, le régime d'attribution de l'avance a été considérablement assoupli : l'article 91 du Code des marchés publics prévoit ainsi le versement d'acomptes selon une périodicité mensuelle (et non trimestrielle comme cela est le cas de droit commun) pour les petites et moyennes entreprises ou les sociétés coopératives.
 
Si les options juridiques d'aide aux titulaires en difficulté ne manquent pas, la question de la soutenabilité financière de ces avances et acomptes, pour une personne publique, peut être posée. La première réponse opère dans le champ privé : comme pour toute opération marchande, le titulaire d'un marché dispose d'un droit de créance sur la personne publique, lequel est négociable devant une banque. Cette opération, l'escompte, permet au titulaire de se voir avancer tout ou partie du montant du marché par un banque, contre une partie du versement. En droit des marchés publics, une telle opération nécessite deux pièces : l'exemplaire unique, copie conforme du contrat, ou un certificat de cessibilité, sous la forme définie par l'arrêté du 28 août 2006. La seconde réponse est à la frontière entre le public et le privé. L'article 111 du Code des marchés publics prévoit que les pouvoirs adjudicateurs doivent se tenir à la disposition d'Oséo pour toutes demandes que cet organisme leur formulerait à propos des avances de trésorerie accordées aux titulaires. Oséo a depuis été remplacée par la Banque publique d'investissement, mais le dispositif existe toujours et prospère, en s'adressant en particulier aux jeunes PME innovantes.
 
L'ambivalence du pouvoir adjudicateur se révèle dans cette dernière dimension : dans la période économiquement trouble que traversent aujourd'hui tous les acteurs de la commande publique, les acheteurs doivent en premier lieu sécuriser des prestations de qualité, mais aussi accompagner leurs fournisseurs, sur le plan financier et par des conseils avisés.

Sources :

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