Recherche avancée

En passant un marché public, quel risque pénal ?

Litiges contractuels
Publié le 10 novembre 2016 - Mis à jour le 20 juin 2017
Focus

La violation des principes fondamentaux de la commande publique conduit à l’annulation de la procédure. Sans respect de l’égalité de traitement, de la liberté d’accès et de transparence des procédures, l’équilibre de la compétition qui permet des achats publics au meilleur rapport qualité-prix est rompu. Une telle violation est aussi une atteinte à la société car la confiance dans les élus et la bonne gestion des deniers publics est brisée. Le législateur a instauré un ensemble de règles pour préserver cette confiance et ces équilibres fragiles, dont la violation est punie de peines délictuelles voire criminelles, avec une efficacité remarquable : seuls 0,01 % des élus locaux ont été condamnés pour de tels faits entre 2008 et 2014 (c’est-à-dire 75 élus locaux sur les plus de 600 000 que compte la France). Ce taux de condamnation tombe à 0,002 % pour les fonctionnaires territoriaux sur la même période, selon les chiffres du baromètre 2015 de l’Observatoire SMACL des risques de la vie territoriale.

Pour autant, la connaissance des règles applicables est nécessaire pour éviter de commettre, parfois par négligence, des infractions dont les peines ne sont pas négligeables En effet, seules les infractions prévues par la loi, ce qui constitue l’élément légal de l’infraction, peuvent faire l’objet d’une poursuite pénale (I). Sont particulièrement générateurs de risques les pratiques conduisant à accorder à un candidat des avantages injustifiés, à conserver ou à prendre un intérêt dans une entreprise attributaire d’un marché, de faire jouer son influence pour assurer l’accès à un marché public ou d’accepter ou de solliciter pour soi ou pour autrui des dons, des promesses ou d’autres avantages. Ce sont les éléments matériels des infractions pénales susceptibles d’être commises (II). De tels faits ne sont des infractions pénales que si la personne qui les commet a l’intention de violer la loi, mais cette intention est appréciée de manière large par le juge, conduisant à une augmentation des risques (III). Ce n’est que par la réunion de ces trois éléments constitutifs (légal, matériel et intentionnel) que la violation des règles de la commande publique peut conduire à une condamnation pénale.

I. Code pénal et marchés publics : au moins six infractions prévues

La répression d’infractions pénales n’est possible que si elles sont prévues par la loi. Ce principe célèbre, nulla poena sine lege, s’applique aux marchés publics par plusieurs instruments légaux : le Code pénal prévoit au moins 6 infractions, qualifiées de manquement au devoir de probité.

Les deux principales infractions susceptibles d’être commises sont d’une part le délit de favoritisme, ou atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, et le délit de prise illégale d’intérêts d’autre part.

Le délit de favoritisme consiste dans l’attribution ou la tentative d’attribution d’un avantage injustifié par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées (C. pén., art. L. 432-14).

Le délit de prise illégale d’intérêts consiste dans le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (C. pén., art. L. 432-12). La prise illégale d’intérêts s’étend également dans les trois ans qui suivent l’attribution d’un marché : toute personne ayant participé à la procédure d’attribution ne peut prendre un intérêt dans l’entreprise attributaire (C. pén., art. L. 432-13).

La concussion, la corruption passive et le trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique sont les trois autres infractions susceptibles d’être commises dans le cadre de la passation d’un marché public. La concussion consiste dans le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû (C. pén., art. L. 432-10). Le fait par une telle personne d’agréer ou de solliciter pour elle-même ou pour autrui à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte ou pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir un marché est constitutif de corruption passive et de trafic d’influence (C. pén., art. L. 432-11).

II. Des pratiques à risques : les éléments matériels des infractions

La définition légale des infractions reprend toujours les faits qui en sont constitutifs, mais qu’en est-il dans la réalité des pratiques des marchés publics ?

Concernant le favoritisme, le juge a précisé à plusieurs reprises que constituent des avantages injustifiés les violations du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Des informations communiquées lors d’une phase de négociation ou de dialogue compétitif à un seul des candidats, des mesures de publicités biaisées ou des critères de sélection établis dans le but de favoriser un candidat sont ainsi des avantages injustifiés. Le rôle des institutions parapubliques est particulièrement générateur de risques à ces égards : des associations ou des sociétés de droit privé contrôlées par des personnes publiques sont soumises aux règles de la commande publique mais achètent parfois des prestations sans passer une procédure de marché public. Dans un tel cas, l’élément matériel du délit de favoritisme est réuni et le risque d’une poursuite pénale est important.

La prise illégale d’intérêts repose sur un élément matériel flexible du fait du caractère direct ou indirect de l’intérêt. Ainsi, un élu qui attribue un marché à une société qui entretient des liens capitalistiques ou d’affaires avec la société qu’il détient ou dirige commet matériellement au moins le délit de prise illégale d’intérêts (Cass. crim., 27 nov. 2002, no 02-81581). Avant d’attribuer un marché, il est donc nécessaire de faire toute la lumière sur les liens financiers et de contrôle entre les élus qui auraient à se prononcer et les possibles attributaires. Il est toutefois à noter que les élus de communes de moins de 3 500 habitants peuvent passer des marchés de service avec leur commune lorsque le montant est inférieur à 16 000 euros hors taxe. Outre le seuil de population, le seuil financier est inférieur au seuil des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence : la violation des principes de la commande publique est dans ce cas très limitée.

Les délits de concussion, de corruption passive et de trafic d’influence ont des éléments matériels proches : les élus ou agents bénéficient d’avantages, financiers ou non, contre l’attribution d’un marché public. Un cas d’espèce datant des années 1990 illustre l’ensemble de ces cas avec la condamnation d’un élu local pour avoir attribuer des marchés de travaux de voirie contre le versement des sommes ou procurer des avantages tels que la prise en charge de voyages d’agrément, de frais de chasse en Pologne et en Tchécoslovaquie, de factures de promotion de la station de ski dont il était l’édile, ou de versements à l’office de tourisme de cette même station (Cass. crim., 16 mai 2011, no 97-80888).

III. Avoir l’intention de violer la loi… parfois par simple négligence ou dans l’intérêt général

Pour les délits de favoritisme et de prise illégale d’intérêts, la conjonction des éléments matériel et intentionnel s’établit aisément, ce qui renforce les risques pénaux. En effet, « la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire » suffit au juge à considérer que l’auteur de l’élément matériel a eu l’intention de commettre un délit de favoritisme. Les marchés publics, dont les procédures ne doivent pas être ignorées par les élus locaux, sont donc particulièrement propices à la commission d’une telle infraction. Par exemple, le fait de donner accès à des informations à un cabinet d’architecture candidat à un concours que d’autres n’avaient pas, alors qu’un tel fait est interdit par les règles de la commande publique, suffit à considérer que l’élu avait bien l’intention de favoriser indûment un opérateur économique (Cass., crim., 8 mars 2006, no 05-85276). Cette règle est la même pour la prise illégale d’intérêts : « l’élément intentionnel du délit est constitué dès lors que c’est sciemment que le prévenu a accompli l’élément matériel » affirme de manière ininterrompue la jurisprudence criminelle. Peu importe dès lors que l’élu ait bénéficié de cette prise illégale d’intérêts voire même que ce délit ne soit pas en contradiction avec l’intérêt général : la prise illégale d’intérêts résulte d’un acte accompli sciemment dans un intérêt personnel distinct de l’intérêt de la collectivité que représente le décideur public en cause (Cass., crim, 19 mars 2008, no 07-84288).

En matière de concussion, de corruption passive ou de trafic d’influence, l’élu ou l’agent doit avoir eu conscience du caractère indu de la somme demandée ou de l’influence proposée. Le fait par un maire de demander une « taxe » d’une certaine somme par logement construit alors qu’elle n’est prévue par aucun texte suffit à constituer l’élément intentionnel du délit de concussion (Cass. crim., 16 mai 2011, no 97-80888).

Les risques pénaux pour les élus et les agents dans le cadre de la passation d’un marché public sont bien réels et d’autant plus importants que dès que l’élément matériel défini par la loi est commis, l’élément intentionnel est facilement constitué. Respecter les procédures pour ne pas favoriser un candidat, que l’on y ait intérêt ou pas, n’est pas qu’un acte de bonne administration, elle permet d’éviter la case prison !

Sources :

Publié le 10 novembre 2016 (Lettre Légibase Marchés publics n° 165)

  • Rechercher dans cet article