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En route vers l’achat socialement responsable !

Passation des marchés
Publié le 23 septembre 2010 - Mis à jour le 8 août 2017
Focus
Par ces temps de crise, l’aspect social de l’achat public devient un levier que ne peuvent plus négliger les autorités publiques. Longtemps parent pauvre du développement durable, l’achat public socialement responsable – le pendant de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) – devient une nécessité politique qui va en faire le nouveau thème prégnant des marchés publics.
L’achat devient ainsi un vecteur nouveau des politiques publiques, au service du développement durable dans sa dimension sociale, dont il nous appartiendra de définir le champ d’application.

PARTIE 1

I. L’achat au service des politiques publiques ?

L’achat public a été longtemps un achat ayant pour unique objectif de répondre aux besoins de l’administration.
L’article 1 du Code des marchés publics (CMP) ne soumet, encore aujourd’hui, l’achat public qu’aux principes fondamentaux de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence afin d’atteindre les objectifs d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics. Cependant le législateur a timidement infléchi cette acception de l’achat public pour lui donner une dimension supplémentaire.
 
L’article 5 du CMP, qui décrit la correcte détermination des besoins, y introduit l’obligation de prendre en compte un objectif de développement durable. Si aucune jurisprudence n’a pour l’instant sanctionné les nombreux manquements à cet objectif, cela ne saurait tarder. En effet, la volonté politique de faire de l’achat public un instrument de politique publique à part entière, en particulier au service d’objectifs de développement durable et de diversité, est aujourd’hui patente.
 
La nouvelle stratégie de développement durable, adoptée le 27 juillet dernier par le comité interministériel pour le développement durable présidé par Jean-Louis Borloo, préconise l’orientation de la commande publique vers les projets, produits et services éco-responsables et socio-responsables.

II. Du développement durable aux achats publics socio-responsables

Le développement durable, d'abord considéré comme un effet de mode ou un « gadget de communication » par certains, s’est rapidement imposé comme un thème incontournable.
 
Le terme d’écologie a été supplanté par celui de développement durable. Celui-ci ajoute à l’aspect écologique une dimension sociale, comme l'énonce la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005, relative à la charte de l’environnement, dans son article 6 : « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ».
Mais il est vrai, tant au niveau européen qu’au niveau français, que la préoccupation écologique a précédé celle de l’aspect social de l’achat. Dès 2005, la Commission européenne publiait un guide sur l’achat écologique : le manuel « Acheter vert ». On attend toujours aujourd'hui la publication de son guide sur l’achat public socialement responsable (Socially Responsible Public Procurement, SRPP). La Commission avait présenté une communication sur le sujet en 2001, mais le guide est toujours en préparation.
 
Les autorités françaises, quant à elles, par l’entremise de l’Observatoire économique de l'achat public (OEAP), ont publié un guide intitulé « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées » en juillet 2007 ainsi qu'une « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables » en juillet 2009. L’aspect social du développement durable prend son essor, d’autant plus que s’y inscrivent d’autres politiques promouvant la diversité ou le commerce équitable. Le groupe de travail sur la diversité dans les marchés publics, piloté par l'OEAP, propose de modifier la rédaction de l’article 14 du Code des marchés publics afin d’y inscrire explicitement la promotion de la diversité comme l’un des objectifs des clauses d’insertion sociale.

III. Définir l’achat public socialement responsable

On le voit, l’aspect social de l’achat public peut recouvrir un champ d’application assez vaste. Ses contours se doivent donc d’être strictement définis, sous peine de confusion.
 
Selon le projet de guide établi par la Commission européenne, l’achat socialement responsable prend en compte plusieurs aspects : promouvoir un travail décent dans le respect des droits de l'homme et du droit du travail, soutenir l'insertion sociale (par exemple des personnes handicapées), prendre en compte l'économie sociale, soutenir les petites et moyennes entreprises, promouvoir l'égalité des chances, développer l'accessibilité.
 
Le guide évoque également dans le cadre des achats socialement responsables la notion de « conception pour tous », autrement dit la conception des produits, des services, des environnements qui soient utilisables par le plus large éventail possible d'usagers. Pour la Commission européenne, l'achat socialement responsable prend aussi en compte la notion de « durabilité » via, par exemple, le commerce équitable. L'objectif est d'obtenir l'adhésion des opérateurs économiques à la responsabilité sociétale des entreprises dans le respect des principes européens de la commande publique.
 
Mais si l'achat public socialement responsable est prévu par les directives européennes et par le Code des marchés publics depuis 2006, les acheteurs demeurent frileux et hésitent encore à inclure des clauses sociales à leurs marchés. Leur mise en œuvre peut en effet s'avérer délicate, au regard du principe d'égalité des candidats dans la mesure où l'achat social nécessite une certaine forme de discrimination positive.

 

PARTIE 2

La mise en œuvre de l’achat socialement responsable est encadrée par des dispositions juridiques précises. Les outils prévus par le Code des marchés publics, en la matière, sont les marchés réservés (I), le critère d’attribution sur la performance en matière d’insertion professionnelle (II) et l’introduction de clauses sociales dans les conditions d’exécution (III).

I. Les marchés réservés (CMP, art. 15)

Le Code des marchés publics permet très facilement de réserver un lot ou l’ensemble du marché à des entreprises adaptées, à des établissements et services d'aide par le travail ou à des structures équivalentes (CMP, art. 15). De même, l’article 19 de la directive européenne 2004/18 prévoit que « les États membres peuvent réserver la participation aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. »
 
Cela signifie que l’on peut circonscrire la mise en concurrence de certains lots à des entreprises répondant à certaines exigences sociales. Il est a minima exigé d’en faire mention dès l’avis d’appel public à la concurrence.
 
Le terme d’« atelier protégé », employé par la directive et dans le formulaire européen d’avis d’appel public à la concurrence, correspond en France à celui d’« entreprises adaptées » depuis la loi n° 2005-102 du 12 février 2005.
 
Le fait de réserver un marché, en vertu de l’article 15 du CMP, ne dispense pas l’acheteur de mettre en concurrence les organismes en question (entreprises adaptées ou établissements et services d’aide par le travail [ESAP]). Bien que les risques juridiques sont quasi nuls en la matière, tous les marchés ne se prêtent pas à cette réservation car cela implique de recenser toutes les structures susceptibles de soumissionner, tant par leur situation géographique que par leur domaine d’intervention, lequel ne correspond peut-être pas à l’objet des marchés ou des lots réservés.

II. Le critère d’attribution de l’offre en fonction des performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté (CMP, art. 53)

L’utilisation du critère de choix relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle est plus risquée. Prévu par l’article 53-I du Code des marchés publics, ce critère doit être « en rapport avec l’objet du marché ». C’est cette même exigence que l’on retrouve dans l'arrêt « Beentjes » de la CJCE du 20 septembre 1988 (aff. C-31/87) et dans la décision « Commune de Gravelines » rendue par le Conseil d’État le 25 juillet 2001 (req. n° 229666). Le Conseil d’État, suivant le même raisonnement que la CJCE dans l’arrêt « Beentjes », a jugé qu’un critère relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation, était sans rapport avec l'objet du contrat qui concernait des travaux de réhabilitation d’une décharge.
 
L’état actuel du droit et de la jurisprudence sur l’utilisation du critère social comme critère d’attribution de l’offre interdit de fait son usage, sauf lorsque l’objet même du marché est l’aide aux personnes éloignées de l’emploi.

III. Les conditions d’exécution intégrant des clauses sociales (CMP, art. 14)

Plus judicieuse est l’incorporation de clauses sociales dans les conditions d’exécution du marché. Cette possibilité est prévue par l’article 14 du Code des marchés publics, mais elle doit être annoncée dès l’avis d’appel public à la concurrence. De plus, elle ne doit pas être discriminatoire, ce qui signifie que tous les candidats, même étrangers, doivent pouvoir satisfaire aux clauses sociales. Dans le cahier des clauses administratives particulières, l’on définira exactement l’obligation en matière sociale, que l’on sanctionnera de pénalités spécifiques. L’obligation ne doit pas être trop précise, comme une obligation d’embauche, afin d’éviter une discrimination entre candidats. Il est conseillé de fixer un pourcentage du montant du marché ou d’un nombre d’heures de travail devant être réalisé par des personnes éloignées de l’emploi.
 
Un dispositif d’évaluation de l’exécution de la clause sociale doit aussi être prévu. Ce rôle peut être dévolu à un facilitateur. Celui-ci, aussi appelé gestionnaire de clause, assistant à maîtrise d’ouvrage d’insertion, médiateur, etc., est au centre de la mise en œuvre des clauses sociales. Il agit comme interface entre les acheteurs publics et les entreprises et il fait partie, le plus souvent, de structures spécialisées telles que les Plans locaux pour l’insertion et l’emploi (PLIE) et les maisons de l’emploi.

 

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