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La réforme du droit des marchés publics : l’accord-cadre à bons de commande

Choix de la procédure de passation
Publié le 27 octobre 2016 - Mis à jour le 8 août 2017
Focus

C’est le type de contrat le plus utilisé et le plus prisé des acheteurs publics, le marché à bons de commande, devenu accord-cadre à bons de commande, dans la nouvelle réglementation des marchés publics, issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 (DMP). Suite à cette réforme, nous allons étudier la nouvelle définition de l’accord-cadre qui recouvre désormais celle du marché à bons de commande, ainsi que ses conséquences au niveau du régime juridique, en grande partie unifiée, mais aussi et surtout examiner si le principe d’exclusivité des marchés à bons de commande subsiste toujours, suite à la disparition de la dérogation pour les achats occasionnels.

I. La nouvelle définition des accords-cadres

L’article 4 de l’ordonnance dispose que « les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. »

Dans l’ancien Code des marchés publics, on distinguait accords-cadres et marchés à bons de commande, désormais la notion d’accord-cadre recouvre les deux types de contrats. Cette situation, en décalage avec le droit européen, a généré, en son temps, pour les acheteurs, la contrainte absurde d’indiquer dans l’avis de marché  européen, que celui-ci était un accord-cadre, comme l’a illustré un arrêt du Conseil d’État (CE, 8 août 2008, Commune de Nanterre, no 309136).

Nous voilà en adéquation parfaite avec la définition de l’accord-cadre telle quelle résulte de la directive 2004/18/CE et 2014/24/UE et surtout avec l’interprétation qu’en fait la Commission européenne qui, dans une fiche explicative, précise que les accords-cadres peuvent être de deux sortes « les accords-cadres qui fixent tous les termes et ceux qui ne les fixent pas tous ».

 Ce qui correspond exactement aux deux définitions d’accords-cadres données par l’article 78 du décret relatif aux marchés publics : « Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées à l’article 79. Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées à l’article 80. »
Ce que les praticiens dénomment désormais les accords-cadres à bons de commande et les accords-cadres à marchés subséquents.

II. Les impacts sur le régime de l’accord-cadre à bons de commande

Si deux types d’accord-cadre sont consacrés par l’article 78 du décret relatif aux marchés publics (DMP), celui-ci unifie leur régime juridique et renvoie aux articles 79 et 80 du décret pour les dispositions qui les distinguent.

Cette volonté d’unification du régime juridique des accords-cadres a pour conséquence de modifier les règles applicables aux ex « marchés à bons de commande ».
 
Ainsi, alors que l’ancien code indiquait à l’article 77 que : « Lorsqu’un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres. » L’article 78 du DMP ne prévoit plus de nombre minimum à respecter en cas d’accords-cadres multiattributaires.

De même, les règles de computation des seuils issues de l’article 27 de l’ancien code stipulait en son alinéa VI que « Si le marché ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée définis à l’article 26. » Ce qui signifiait, en clair, que l’acheteur ne pouvait pas faire de marché à procédure adaptée (MAPA), s’il ne fixait pas de montant maximum à son marché à bons de commande. Cette règle spécifique aux marchés à bons de commande a disparu. La même règle, posée par le décret à l’article 21 alinéa III, s’applique maintenant aussi bien aux accords-cadres à bons de commande qu’aux accords-cadres à marchés subséquents : « Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques, la valeur à prendre en compte est la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique. »

Ce qui signifie que l’on peut désormais « faire un mapa » même si l’acheteur ne fixe pas de montant maximum à son accord-cadre à bons de commande, du moment que le montant estimé de l’ensemble des commandes est en deçà des seuils de procédures formalisées.

Autre conséquence de la réécriture du régime juridique de l’accord-cadre, là où l’ancien code prévoyait que « La durée des accords-cadres et des marchés à bons de commande passés par les entités adjudicatrices n’est pas limitée à quatre ans » (cf. art 169 de l’ancien code), l’article 78 alinéa II du DMP limite à huit ans la durée d’un accord-cadre pour les entités adjudicatrices et à quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs.

Concernant les avances, une règle est modifiée pour les accords-cadres à bons de commande. Dans l’ancien code, l’article 89 indiquait « Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois. »  Désormais, l’article 110 du décret relatif aux marchés publics élargit cette règle à tous les accords-cadres à bons de commande ne comportant pas de minimum fixé en valeur. À noter que l’article 110 du DMP posant les règles sur le droit à l’avance ne vise que : « accord-cadre exécuté au moyen de bons de commande dans les conditions fixées à l’article 80 ». Ce qui semble indiquer que l’accord-cadre à marchés subséquents n’est pas visé par le droit à l’avance, posé par l’article 110 du DMP.

III. La question du principe d’exclusivité des accords-cadres

Le régime juridique de l’accord-cadre qu’il soit à bons de commande ou à marchés subséquents est modifié sur un point important qui posent des interrogations. En effet, celui-ci ne reprend pas la règle inscrite à l’article 77 alinéa III sur les marchés à bons de commande de l’ancien Code des marchés publics qui indiquait que : « Pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 euros HT. Le recours à cette possibilité ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu ».

Un dispositif quasiment identique existait pour les accords-cadres à l’alinéa VII de l’article 76, à la seule différence qu’il n’y avait pas de règle de 1 % à respecter. Or, la doctrine administrative déduisait de ce dispositif un principe d’exclusivité en faveur du titulaire d’un marché à bons de commande comme d’un accord-cadre. Cela signifie t-il que le principe d’exclusivité n’existe plus pour les accords-cadres ou cela signifie-t-il que seule la dérogation pour des besoins occasionnels est supprimée ?

Si l’on considère que le principe d’exclusivité ne reposait pas sur cette disposition mais sur la substance même d’un marché public, comme le pense Maître Patrice Cossalter, avocat au barreau de Lyon, alors cela renforce le droit à l’exclusivité des titulaires à un accord-cadre, qu’il soit à bons de commande ou à marchés subséquents.

Pourtant, le doute n’est définitivement plus permis à la lecture de la directive 2014/24, elle-même. Le considérant 60 de la directive précise en effet : « À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, dès le départ, parties à un accord-cadre spécifique, devraient être clairement désignés, soit par leur nom ou par d’autres moyens tels qu’un renvoi à une catégorie donnée de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement délimitée, de manière à ce que les pouvoirs adjudicateurs concernés puissent être identifiés aisément et sans ambiguïté. De même, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas être ouvert à de nouveaux opérateurs économiques. » Or, un système fermé n’a d’intérêt que par l’exclusivité qu’elle confère.

Sources :

Publié le 27 octobre 2016

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