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L’acquisition de biens mobiliers en leasing

Choix de la procédure de passation
Publié le 6 octobre 2014 - Mis à jour le 8 août 2017
Focus

Le Code des marchés publics, dès son article premier, définit les marchés publics de fournitures comme des « marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels. » Majoritairement, les marchés de fournitures sont des marchés d’achat. Dernièrement, le leasing, c'est-à-dire le crédit-bail ou la location-vente, est de plus en plus envisagé en ces temps de contrainte budgétaire par les acheteurs publics.

PARTIE 1

Ce mouvement risque de s’amplifier, en témoigne le journal Les Échos qui, dans un article en date du mardi 30 septembre 2014, indique qu'« après des mois d’atermoiements face à la baisse de la dotation de l’État, les maires ont fini par se résigner à couper dans leurs dépenses. Ce mardi matin, la réunion du comité des finances locales va confirmer la cure d’austérité que l’État demande dès 2015 aux communes qui réaliseront un peu plus de la moitié des 3,7 milliards d’économies sur les collectivités en 2015 », ce qui va obliger les collectivités à revoir leur politique d’achat et très sûrement recourir beaucoup plus au leasing.

Dans cette perspective, nous allons dans un premier temps étudier le leasing sous son angle économique, puis dans la prochaine Lettre Légibase Marchés publics sous son aspect juridique. Après avoir présenté ce qu’est le leasing (I), nous aborderons quels sont les avantages économiques de cette technique d’achat (II) puis les désavantages et les risques économiques que comportent le leasing (III).

I. Qu’est ce que le leasing ?

Le leasing est une technique importée des États-Unis dans les années 1960. Si dans le grand public ce terme est le plus répandu, le leasing n’existe pas dans le Code des marchés publics ; ce qui existe en droit français, c’est le crédit-bail. L’article 1 de la loi de 1966 aujourd’hui codifié à l’article L. 313-7 du Code monétaire et financier est un contrat de location d’un bien pour une durée déterminée et irrévocable, souscrit par une entreprise auprès d’une banque, assorti d’une promesse unilatérale de vente (option d’achat). Le crédit-bail fait intervenir trois protagonistes : le crédit-preneur (la collectivité locale acheteuse), le crédit-bailleur (un établissement de crédit ou banque) et un fournisseur qui vend le bien au crédit-bailleur.

Le crédit-bail ne peut être consenti à titre habituel que par un établissement de crédit soumis à la loi du 24 janvier 1984.
La location-vente est aussi un contrat de location d’un bien assorti d’une promesse unilatérale de vente mais c’est le fournisseur qui fournit directement le bien à son client ; l’opération, assimilée à un quasi crédit sans en être un, ne fait pas intervenir de banque. Toutefois, ce type de contrat, initié afin de contourner d’anciennes réglementations interdisant les clauses de réserves de propriété ou le crédit intégral, n’est pratiquement plus utilisé.

II. Les avantages du leasing

Le crédit-bail, ou leasing, permet d'avoir accès à des biens que l'on ne pourrait pas financer autrement. Il trouve son intérêt pour les biens qui vieillissent rapidement, comme l'informatique.

On peut ainsi avoir du matériel pour une durée déterminée et le changer ensuite. Le crédit-bail mobilier sera donc plutôt utilisé pour des équipements à obsolescence technologique rapide ou à rotation patrimoniale élevée, pour lesquels la propriété compte moins que leur adaptation aux besoins et leur bon état de fonctionnement.

Le crédit-bail permet aussi, en ces temps budgétairement contraints, de financer « l’achat » ou plutôt l’acquisition de biens d’équipements nécessaires au fonctionnement des services, en lissant les dépenses dans le temps.

Le crédit-bail permet enfin l’externalisation de services gérés anciennement en direct par la collectivité. En effet, on peut associer au leasing des prestations accompagnant le bien. Ainsi l’acquisition d’une flotte automobile en leasing peut être accompagnée de prestations de maintenance. De plus en plus de collectivités – imitant en cela l’exemple de grandes entreprises publiques et de ministères – délèguent à des prestataires extérieurs la gestion de leurs parcs automobiles. Celles-ci se rendent compte que les économies générées par l’externalisation sont nettement supérieures à la récupération partielle de la TVA.

III. Les désavantages et risques de l’acquisition de bien mobilier en leasing 

En effet, le leasing sera comptabilisé en fonctionnement et  non investissement ; or une collectivité peut, dans le cadre de sa politique d’investissement, récupérer partiellement la TVA auprès du Fonds de compensation (FCTVA).

Si le leasing permet de lisser les coûts et d’externaliser, il s’avère fatalement plus cher au final car il comporte un crédit. Solution pratique de financement en temps de diète budgétaire mais plus coûteux en coût global, ce choix est réellement pertinent lorsque l’obsolescence du matériel à commander est telle qu’il est plus avantageux à la collectivité de louer que d’acheter.
 
Autre risque pour le pouvoir adjudicateur : l’inexpérience des acheteurs publics dans les contrats de crédit-bail où les chausse-trappes peuvent être nombreuses.
 

PARTIE 2

Si le contrat de crédit-bail est un contrat défini par le Code monétaire et financier, ses aspects techniques et contractuels ont été mis en place par les banquiers et relèvent des contrats commerciaux de droit privé. Aussi, il convient dans la rédaction du cahier des charges de ne pas trop s’éloigner des pratiques professionnelles sous peine d’infructuosité, tout en restant vigilant sur certains points qui doivent être adaptés aux spécificités des règles s’imposant à la sphère administrative.

Nous aborderons dans un premier temps la manière dont la mise en concurrence peut s’organiser dans le cadre d’un marché public de fourniture avec crédit bail (I), puis nous approfondirons plus en détail les spécificités financières de ce type de contrat (II) et enfin tous les points contractuels principaux en friction avec le cahier des clauses administratives générales des fournitures et services (CCAG-FCS) (III).

I. L’organisation de la mise en concurrence en leasing

La technique classique du crédit-bail implique un choix discrétionnaire préalable du bien mobilier par le crédit-preneur, bien qui sera acheté par le banquier avec lequel le crédit-preneur va contracter. Le droit des marchés publics oblige pourtant le pouvoir adjudicateur (crédit-preneur) à lancer une consultation afin de mettre conjointement en concurrence tant le fournisseur du bien mobilier que l’établissement bancaire crédit-bailleur. Même si le crédit-bail n’établit normalement une relation contractuelle qu’entre crédit-preneur et crédit-bailleur et non entre crédit-preneur et fournisseur, l’article 1 du Code des marchés publics dispose que « le marché public de fourniture est un marché conclu avec un fournisseur [ayant] pour objet l’achat, la prise en crédit-bail [...] de produits ou matériels ».

Aussi, la mise en concurrence dans ce cadre portera autant sur le choix de la fourniture que sur le choix de la banque portant le crédit-bail. Les candidats devront nécessairement répondre sous la forme d’un groupement afin d’être co-traitants et tant le fournisseur que la banque seront titulaires du marché.

II. Les spécificités contractuelles du leasing en termes financiers

Le règlement d’un marché public de fournitures en crédit-bail se fait au moyen d’un loyer selon une périodicité déterminée par le contrat. Les loyers seront payés à terme échu et non à échoir, comme cela est généralement prévu dans les contrats de crédit-bail, en vertu du principe du service fait.

Outre le loyer, le marché devra comporter la valeur résiduelle du bien mobilier, c'est-à-dire le prix devant être acquitté si le pouvoir adjudicateur décide de lever l’option d’achat. Cette valeur résiduelle peut être plus ou moins significative. En crédit-bail, elle sera généralement assez faible, au sens où le montant des loyers « récupère » la quasi-totalité du prix d’acquisition et incorpore un taux d’intérêt implicite correspondant au coût du crédit. L'absence de mention du taux d'intérêt pratiqué est donc un handicap pour qui veut comparer les conditions financières d'un achat en crédit-bail d'un achat à l'aide d'un crédit classique.

De plus, les contrats de crédit-bail ne sont pas soumis aux règles de l'usure (*). Il est donc conseillé de demander au crédit-bailleur d’indiquer le taux implicite pratiqué afin de pouvoir comparer les offres sur ce point. Devra aussi être indiqué le prix d’acquisition du bien, c'est-à-dire la valeur initiale du bien acquis en crédit-bail. Les loyers ainsi que la valeur résiduelle sont exprimés généralement en pourcentage de ce prix d’acquisition. Le contrat comportera aussi une clause de promesse de vente qui permet au pouvoir adjudicateur de lever l’option d’achat au terme du bail. Attention toutefois, cette décision relève de l'assemblée délibérante ou du pouvoir adjudicateur par délégation de celle-ci.

III. Les spécificités contractuelles du leasing vis-à-vis du CCAG-FCS

Dans un contrat de crédit-bail, le pouvoir adjudicateur n’est pas propriétaire du bien, il en sera le gardien ; il doit donc en assurer l’entretien et être assuré en cas de perte du bien. Sauf, si comme cela s’est développé ces dernières années, surtout en matière de véhicules, le leasing est accompagné de prestations de services associées, comme l’entretien ou la maintenance ou même l’assurance.

Néanmoins, lorsque le pouvoir adjudicateur soumet son marché public de fourniture en crédit-bail au cahier des clauses administratives générales des fournitures et services, il devra déroger à l’article 26 qui prévoit le transfert de propriété à l’admission des fournitures. Il n’empêche que le contrat de crédit-bail n’exonère en rien le fournisseur de ses obligations de garanties légales ou contractuelles et doit prévoir le transfert du crédit-bailleur, propriétaire de la marchandise, au crédit-preneur locataire du bien mobilier de l’ensemble des actions en garanties envers le fournisseur.

Autre point délicat, les contrats de crédit-bail, comme tous les contrats de crédit, sont des contrats avec durée irrévocable et indemnité de résiliation qui, pour résumer, sera égale au total des loyers restants dus et de la valeur résiduelle moins la valeur de récupération du bien et des taux d’intérêts restant à courir. Dispositif en complète contradiction avec les dispositions du CCAG-FCS sur le sujet, auquel il conviendra de déroger.

À noter cependant que la cour administrative d'appel de Nancy, au sujet d’un contentieux opposant la société Grenke Location à la commune de Neuville-Saint-Rémy relatif à un crédit-bail portant sur un photocopieur, a, dans une décision en date du 27 mai 2013, jugé que « la possibilité de résilier unilatéralement le contrat [pour le crédit-bailleur] en cas de retard de paiement des loyers contractuellement dus ; que cette clause, qui est de nature à porter atteinte à la continuité du service public, est contraire à l'ordre public » et, par voie de conséquence, ne peut donner lieu à l’application de l’indemnité de résiliation.

(*) L’article L. 313-5 du Code monétaire et financier reproduit l'article L. 313-3 du Code de la consommation pour la définition de l’usure, pour lequel « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global (TEG) qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier ».

Sources :

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