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Le droit à l’information des candidats évincés et la CADA

Passation des marchés
Publié le 2 février 2017 - Mis à jour le 8 août 2017
Focus

C’est la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 qui a créé un droit à la communication des documents administratifs afin d’améliorer les relations entre l’administration et le public. Depuis, l’ordonnance no 2015-1341 du 23 octobre 2015  a créé un Code des relations entre le public et l’administration. Ce droit d’accès aux documents administratifs est géré par la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) conformément au livre III du Code des relations entre le public et l’administration. Si les citoyens utilisent peu ce droit, il est en revanche très prisé des candidats évincés. L’obligation d’information de la part de l’acheteur public étant réduite à l’essentiel, très souvent, le candidat évincé comprend mal pourquoi il n’a pas été retenu, incompréhension parfois à l’origine d’une action judiciaire.

Nous allons tout d’abord abordé les informations que doivent fournir l’acheteur aux candidats évincés en vertu du droit des marchés publics. Puis nous étudierons les grandes règles établies par le Code des relations entre le public et l’administration, permettant au candidat évincé d’obtenir des informations sur la procédure de consultation, et enfin les limites à ce droit d’accès aux documents marchés publics.   

I. L’information des candidats évincés régie par le droit des marchés publics

L’article 99 du décret no 2016-360 relatif aux marchés publics (DMP) prévoit tant pour les marchés passés selon une procédure adaptée que pour ceux passés selon une procédure formalisée une obligation d’information du candidat de son éviction : « l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre. »

Pour les procédures formalisées, cette notification doit indiquer au surplus les motifs du rejet. Alors que pour les procédures adaptées, c’est suite à une réclamation des candidats évincés, que l’acheteur dispose de quinze jours à compter de la demande pour notifier les motifs d’un rejet.

L’obligation d’information des candidats évincés ne se limite pas aux informations propres à leur candidature et peut concerner le candidat retenu.
 
Cependant en MAPA, cette obligation est conditionnée : « Si le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu’elle n’était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable l’acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché public. »

En  procédure formalisée, cette obligation n’est pas conditionnée mais l’acheteur n’est tenu qu’à indiquer le « nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre », ainsi que la date à laquelle il est susceptible de signer le marché public dans le respect du délai de standstill (DMP, art. 101).

Ce n’est que suite à la demande d’un candidat évincé ayant présenté une offre conforme, que dans les quinze jours, l’acheteur doit fournir les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.
 

II. Les grandes règles régissant la demande de documents en vertu du Code des relations entre le public et l’administration

Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé. L’administration a un mois pour répondre à une demande, faute de quoi le silence est regardé comme une décision implicite de refus de communication. Toute décision de refus d’accès aux documents administratifs est notifiée au demandeur sous la forme d’une décision écrite motivée comportant l’indication des voies et délais de recours (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 311-14).

En cas de refus tacite ou explicite, le demandeur doit faire un recours devant la CADA. La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 342-1).

La commission notifie son avis à l’intéressé et à l’administration mise en cause, dans un délai d’un mois à compter de l’enregistrement de la demande. Cette administration informe la commission, dans le délai d’un mois qui suit la réception de cet avis, de la suite qu’elle entend donner à la demande (Code des relations entre le public et l’administration, art. R. 343-3).

Les avis de la CADA sont dépourvus de caractère contraignant. Ils ne constituent pas des décisions administratives faisant grief et ne sont donc pas susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 27 avril 1983, no 34773, Époux Deplace ; CE, 21 octobre 1983, no 31728, Mme Delannay).

Le silence gardé par l’autorité mise en cause pendant plus de deux mois à compter de l’enregistrement de la demande de l’intéressé par la Commission vaut confirmation de la décision de refus (Code des relations entre le public et l’administration, art. R. 343-5). Aucune disposition ne fait obligation à l’administration d’informer le demandeur de sa position définitive.

En cas de persistance du refus de communication, le demandeur peut contester cette décision devant le juge administratif (l’intervention du juge administratif).

III. Les limites du droit à la communication des documents au regard du Code des relations entre le public et l’administration

Le droit à la communication à un document suppose que ce document soit un document administratif. Or, la notion de document administratif est une notion précise définie par l’article L. 311-2 du Code des relations entre le public et l’administration.

Un document administratif est un document achevé, c’est-à-dire qui n’est pas en cours de rédaction, et support d’une décision administrative prise, c’est-à-dire que le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Ainsi, un rapport d’analyse des offres n’est pas un document administratif tant que l’attribution du marché n’a pas eu lieu ou que la consultation n’est pas achevée.

De plus, ce droit à la communication d’un document administratif s’exerce dans les limites  posées par l’article L. 311-6 du Code des relations entre le public et l’administration.

En matière de marchés publics, deux limites posées par cet article servent de fondement au refus de communication sur lequel s’appuient les avis de la CADA en la matière :
– le secret en matière commerciale et industrielle, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles ;  
– le fait que la mission de service public de l’administration mentionnée au premier alinéa de l’article L. 300-2 est soumise à la concurrence.

En effet, en matière de marché public, outre la nature de l’information, le contexte peut justifier un refus de communication. Ainsi, un marché public répondant à un besoin régulier et constant autorise l’administration à ne pas divulguer les informations pouvant compromettre une future mise en concurrence ou la fausser. 

Ainsi, par exemple, les avis de la CADA no 20110425 du 17 février 2011 et no 20114251 du 3 novembre 2011 ont refusé que soit communiquer le détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire, car cela était susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ces marchés.

Les grandes règles établies par la CADA en matière de transmission de documents marchés sont :
– les documents de consultation des entreprises, soit en particulier Cahier des clauses administratives particulières (CCAP), Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et le Règlement de la consultation (RC) sont communicables, sans réserves ;
– les documents établis par la Commission d’appel d’offres (CAO), c’est-à-dire le rapport de présentation du marché, le procès verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres, l’acte d’engagement et ses annexes, ainsi que le rapport d’analyse des offres, ou les éléments de notation et de classement sont transmissibles, sous réserves d’occulter les mentions figurant dans ces documents pouvant porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale ;
– au titre des dossiers des entreprises non retenues est librement communicable l’offre de prix globale mais n’est pas communicable le détail technique et financier de leur offre ;
– au titre du dossier de l’entreprise attributaire, la lettre de candidature et la déclaration du candidat (ou document équivalent comme le DUME) sont librement communicables, sauf les informations concernant le chiffre d’affaires. De même, l’offre de prix globale est librement communicable mais n’est pas communicable l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (BPU), la décomposition des prix globaux et forfaitaires (DPGF) ou le détail quantitatif estimatifs ainsi que le mémoire technique.

Pour une question particulière ou plus complexe sur la transmission des documents marchés, le lecteur peut utilement consulter la base recensant les avis de la CADA.
 
Sources :

Publié le 2 février 2017 (Lettre Légibase Marchés publics n°170)

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