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L’écolabel, une marque spéciale

Rédaction des marchés
Publié le 26 juillet 2012 - Mis à jour le 8 août 2017
Focus

« Bio », « éco », « vert », « respecte la nature », « naturel », les allégations des industriels pour verdir leur image se sont multipliées ces dernières années. Cette communication, qui utilise de façon abusive l’argument écologique, est appelée greenwashing ou « écoblanchiment ». Elle trouve son origine dans la contraction des mots green (vert) et brainwashing (lavage de cerveau). Pour contrer cette propagande publicitaire, qui a surtout pour conséquence de tromper le consommateur mais aussi et hélas de brouiller les informations en matière d’achat public environnemental, il convient de se pencher sur l’emploi de l’écolabel dans les marchés publics afin d’y voir plus clair en la matière. Après avoir défini ce qu’est un écolabel , nous étudierons dans une seconde partie les conditions d’utilisation d’un écolabel dans une consultation régie par le Code des marchés publics.

I. Définition de l’écolabel

L’écolabel, ou label écologique, est une dénomination qui correspond à des étiquetages différents qui n’ont pas la même signification ni la même valeur. Après avoir établi un bref panorama des différentes catégories de label écologique, nous aborderons la définition de l’écolabel au sens du Code des marchés publics.

1.1. Les différentes catégories d'écolabels

L’écolabel n’est pas une norme, c’est une marque volontaire de certification de produits et services qui distingue des produits et des services plus respectueux de l’environnement. Il existe une multitude de labels, ce qui ne manque pas de poser des problèmes, d’autant qu’ils coexistent avec des logos, sigles, marques privées et autres signes de qualité qui se sont abusivement assimilés à des labels. Cette jungle des labels finit ainsi par semer la confusion au lieu de fournir des repères nécessaires.

Pour mieux distinguer les vrais des faux labels, l’on peut utilement télécharger le guide des labels de la consommation responsable sur le site de l’Ademe. Les labels peuvent être classés en labels écologiques publics multi-critères, labels publics uniques et labels privés. Deux écolabels publics multicritères existent en France : la marque NF Environnement pour le marché français et l’écolabel européen pour le marché de l’Union européenne. La marque NF Environnement a son équivalent dans les autres pays de l’Union, ainsi le Cygne blanc (Nordic swan) est l’écolabel officiel des pays scandinaves et de la Finlande ou l’Ange Bleu (Blaue Engel) le label officiel allemand.

En France, les écolabels officiels sont gérés par l’Afnor. Les écolabels sont délivrées  aux produits ou services conformes aux exigences définies dans des cahiers des charges, ou référentiels, portant sur la qualité d’usage et la qualité environnementale des produits. L’Afnor a mis en place un site internet sur les écolabels grâce auquel il est possible de retrouver les entreprises et produits écolabellisés.

Ces écolabels concernent des produits et services non alimentaires. En effet, pour les produits alimentaires, il existe le label européen « Agriculture biologique », label certifiant qu'un produit est issu de l'agriculture biologique telle que pratiquée sur le territoire européen. Défini par le règlement européen n° 834/2007/CE du 28 juin 2007 relatif à la production biologique et à l’étiquetage des produits biologiques, ce label garantit une qualité attachée à un mode de production respectueux de l’environnement et du bien-être animal. Ce label est obligatoire sur les produits issus de l'agriculture biologique depuis le 1er janvier 2009. Il existe également le label AB, lequel certifie que le produit est issu de l'agriculture biologique pratiquée en France et qui est établi sur la base de la réglementation européenne et du cahier des charges français sur l’agriculture biologique. Le règlement européen n° 834/2007/CE du 28 juin 2007 a récemment été complété par le règlement d'exécution n° 203/2012/UE en ce qui concerne le vin biologique, qui s'appliquera à compter du 1er août 2012.

Les labels uniques ou « techniques » sont des labels qui visent une question environnementale particulière comme l’utilisation énergétique. Tel est le cas du label Energy star pour les équipements de bureaux ou du label Énergie de l’Union européenne qui classe les appareils électroménagers selon leur efficacité énergétique (classement de A à G). Le label Energy star est un label d’origine nord-américaine mis en place par l’agence gouvernementale américaine de protection de l’environnement (EPA) en 1992. Il a été adopté en 2003 par la Commission européenne dans le cadre d’un accord passé avec le gouvernement des États-Unis et a donc le statut de label officiel au sein de l’UE.

Enfin, les labels privés comme EKO, la labellisation bio hollandaise, sont des labels créés par des organisations non gouvernementales ou même des groupes industriels. Selon leurs conditions d’adoption, ces systèmes de labels ne peuvent être utilisés dans le cadre de la passation des marchés publics.
 
1.2. L’écolabel au sens du Code des marchés publics

L’article 6-VII du Code des marchés publics dispose que « lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles définies en application du 2° du I comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d'un écolabel pour autant :
1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché ;
2° Que les mentions figurant dans l'écolabel aient été établies sur la base d'une information scientifique ;
3°Que l'écolabel ait fait l'objet d'une procédure d'adoption à laquelle ont participé des représentants des organismes gouvernementaux, des consommateurs, des fabricants, des distributeurs et des organisations de protection de l'environnement ;
4° Que l'écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées.
Le pouvoir adjudicateur peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d'accepter tout moyen de preuve approprié. »

Cette disposition signifie qu'un écolabel peut être utilisé en marchés publics s'il est approprié, établi sur la base d’une information scientifique, ayant fait l’objet d’une procédure d’adoption à laquelle ont participé des représentants des pouvoir publics, consommateurs, fabricants et organisation de défense de l’environnement et accessible par n’importe quelle entreprise. Le Guide de bonnes pratiques issu de la circulaire du 14 février 2012 donne la définition suivante de l’écolabel, elle-même reprise des précédentes circulaires d'application du code : « Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement ».

Sont donc inutilisables les labels privés auxquels n’ont pas participés les pouvoirs publics, comme le label Demeter, même si celui est très apprécié des consommateurs de « bio ».

Après avoir défini les différentes catégories d’écolabel et précisé le sens des dispositions de l’article 6-VII du Code des marchés publics, il convient désormais d’étudier les conditions d’utilisation des écolabels à la lumière, en particulier, du droit communautaire.

II. Les conditions d’utilisation de l’écolabel

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt fondamental rendu le 10 mai 2012, dans l’affaire C-368/10, Commission européenne c/ Royaume des Pays-Bas, a précisé les règles d’utilisation des écolabels fixées par l’article 23, alinéa 6 de la directive 2004/18/CE.
 
2.1. Un écolabel en lien avec l’objet du marché
 
Le Code des marchés publics spécifie que les exigences fonctionnelles peuvent être définies par référence à un écolabel si celui-ci est approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché (CMP, art. 6-VII, 1°).
 
Cela signifie que le label doit permettre aux soumissionnaires de comprendre quelles fournitures et prestations sont demandées par l’acheteur ; il doit, autrement dit, permettre l’identification de spécifications techniques. C’est ce que fait remarquer l’avocat général dans ses conclusions sur l’affaire C-368/10 : « du fait de sa référence au label "Max Havelaar", le pouvoir adjudicateur n’a donc pas établi de spécification technique au sens de la directive 2004/18, mais a, au contraire, fait entrer des considérations sociales dans la procédure de passation de marché » puisque, en effet, « le label "Max Havelaar", ne s’intéresse pas aux caractéristiques des produits, mais aux conditions commerciales accordées aux producteurs de produits agricoles dans les pays en voie de développement. Le label ne fournit aucune information sur les propriétés du produit, mais indique si les transactions dont il a fait l’objet étaient équitables, en particulier en ce qui concerne les prix et conditions accordés aux agriculteurs concernés ».
 
L’avocat général rappelle à cette occasion qu’« il convient d’entendre par des spécifications techniques au sens de la directive 2004/18 des spécifications figurant dans un document décrivant les caractéristiques requises d’un produit. Il doit donc s’agir d’indications qui décrivent les propriétés d’un produit. Cette analyse se trouve confirmée par l’énumération faite à l’annexe VI, point 1, sous b), de la directive 2004/18 : les exemples de spécifications techniques y cités concernent tous le produit lui-même, sa fabrication, son emballage et son utilisation ».
 
2.2. L’utilisation du référentiel de l’écolabel et non de l’écolabel en tant que tel
 
L'article 6-VII du Code des marchés publics français semble indiquer que la seule référence à un écolabel est permise : « les exigences fonctionnelles [...] comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d'un écolabel ».
 
Mais la CJUE, suivant l’argumentation de la Commission européenne, interprète à la lettre l'article 23, alinéa 6, de la directive européenne qui indique que les pouvoir adjudicateurs « peuvent utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les écolabels européens » et considère que « s’agissant des exigences relatives à des caractéristiques environnementales, [ils ont] la faculté de recourir aux spécifications détaillées d’un écolabel, mais non à un écolabel en tant que tel ».
 
L’avocat général, qui n’a pas été suivi en l’espèce par la cour, considérait quant à lui que s’il est « vrai que l’article 23, paragraphe 6, de la directive 2004/18 met l’emphase sur les "spécifications détaillées" que les pouvoirs adjudicateurs sont censés utiliser pour décrire les caractéristiques environnementales des produits, [cela] ne signifie toutefois pas nécessairement que les pouvoirs adjudicateurs doivent, dans les documents du marché, énoncer séparément chacune des spécifications faisant partie d’un écolabel. Au contraire, les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilité de renvoyer dans les documents du marché, par une simple référence à des écolabels, de manière globale à toutes les spécifications sur lesquelles ces labels sont fondés. C’est en ce sens qu’il convient de comprendre le fait que l’article 23, paragraphe 6, de la directive 2004/18 autorise les pouvoirs adjudicateurs à utiliser "les spécifications détaillées […] telles que définies par [des] écolabels" pour décrire des caractéristiques environnementales ».
 
Et c’est bien parce que l’avocat général admet que l’on puisse faire référence à un écolabel sans être obligé d'entrer dans le détail qu’il s’empresse de condamner les Pays-Bas au motif que la mention « équivalente » ne pouvait être rajoutée en cours de procédure. En effet, l’alinéa 8 de l’article 23 dispose qu’« à moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible par application des paragraphes 3 et 4 ; une telle mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent" ».
 
Or, si l’on suit le raisonnement de l’avocat général, tout écolabel est bien une marque, et cet alinéa 8 permet de faire référence à une marque sous réserve de prévoir l’équivalence dans la mesure où, précisément, le pouvoir adjudicateur est dans l’incapacité de décrire de façon précise son besoin.
 
C’est bien cela que condamne la Cour en préférant que dans le cadre d’un écolabel, le pouvoir adjudicateur pose les spécifications détaillées qu’il est justement en capacité de pouvoir fournir et non un label – ce qui, dans le même temps, rend caduque l’obligation d’apposer la mention « ou équivalente ».
 
Cela d’autant plus que l’obligation d’équivalence est décrite de façon spécifique pour les écolabels au dernier item de l’alinéa 6 de l’article 23 : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les produits ou services munis de l’écolabel sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges ; ils doivent accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu’un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu ».
 
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