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Suis-je compétent pour passer un marché public ?

Présentation des marchés
Publié le 7 juillet 2016 - Mis à jour le 20 juin 2017
Focus

Si les délibérations portant choix du cocontractant, autorisant la conclusion du marché public et décidant de le signer ne peuvent plus être contestée que devant le juge du contrat, à l’occasion d’un recours contre la validité globale de celui-ci (CE, 4 avr. 2014, Département du Tarn-et-Garonne, no 358994), elles doivent toutefois avoir été prises par des autorités compétentes. Les évolutions de l’organisation administrative opérées par les lois de réforme territoriale ont conduit à des évolutions majeures en la matière, qu’il faut concilier avec les règles déjà existantes.

En effet, de la compétence des personnes publiques (1), qui est de moins en moins largement ouverte, découle la compétence des organes de ces personnes (2), qui peuvent changer par les règles de délégations. Ne pas respecter ces règles conduit à l’annulation de la procédure de passation.

I. La compétence des personnes publiques

Aux trois grandes catégories de personnes publiques, l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics respectifs s’ajoutent des catégories nouvelles, notamment les entreprises publiques locales (SEM, SPL…). Les règles applicables à leurs compétences diffèrent. Plutôt qu’adopter une logique descendante, la répartition des compétences se comprend plus facilement en remontant des personnes publiques les plus spécialisées aux plus généralistes.
Les établissements publics sont la catégorie de personnes publiques la plus spécialisée. Sous cette catégorie, la réalité des métiers et des besoins peut être très différente, aboutissant à la passation de marchés publics de nature différente. Il n’y a qu’à penser à la différence d’objet entre les marchés passés par des établissements publics locaux d’enseignement et ceux passés par un syndicat mixte statutairement compétent pour la distribution d’électricité pour s’en convaincre. Reste qu’ils sont unis par une même règle : les principes jumeaux de spécialité et d’exclusivité des établissements publics.

Le principe de spécialité impose que les établissements publics ne peuvent prendre de délibération hors des compétences inscrites dans leurs statuts (CE, 16 oct. 1970, Commune de Saint Vallier, no 71536). Son jumeau, le principe d’exclusivité, impose que lorsqu’une compétence a été transférée à un établissement publics, la personne publique délégante ne peut plus prendre de délibérations dans le champ qu’elle a délégué. L’évolution des compétences dans le cadre de la réforme territoriale conduit ainsi les communes à n’être plus compétentes dans les champs que la loi a obligatoirement transféré aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. Par exemple, seules les communautés de communes seront compétentes, au plus tard à compter du 1er janvier 2017, pour passer des marchés publics pour créer ou aménager des aires d’accueil des gens du voyage, et non plus leurs communes membres. De la même manière, si une communauté de communes transfère une compétence à un syndicat mixte (par exemple en matière de voirie d’intérêt communautaire), seul le syndicat sera compétent pour passer un marché de réfection de cette voirie !

Bien qu’étant constitutionnellement reconnues comme des collectivités territoriales, les régions et les départements ne peuvent désormais plus intervenir que dans le champ strictement délimité par la loi. Les départements ne peuvent plus intervenir qu’en matière sociale (CGCT, art. L. 3211-1), hors la compétence d’action sociale qu’exercent les communes et leurs groupements. Les régions ont pour compétence de contribuer au développement économique, social et culturel, dont, notamment, la réalisation d'équipements collectifs présentant un intérêt régional direct, avec l'accord et pour le compte de collectivités locales, de groupements de collectivités locales, d'autres établissements publics ou de l'Etat (CGCT, art. L. 4211-1).

Les communes sont les seules à conserver la clause générale de compétence, liée à leur intérêt local. Si cela leur permet de candidater à des marchés publics, cela leur permet surtout d’en être les pouvoirs adjudicateurs pour toutes les compétences locales qu’elles n’ont pas transférées à un établissement public, intercommunal ou non. La limite des compétences pouvant être floue, en particulier lorsqu’un transfert de compétence n’est que partiel du fait de la définition d’un intérêt communautaire, une bonne connaissance des statuts de la communauté de communes, d’agglomération ou urbaine, ainsi que des syndicats auxquels la commune a pu adhérer est nécessaire pour sécuriser la délibération. Le juge a par exemple considéré qu’une commune était compétente pour passer un marché public de travaux pour la construction d’une caserne de gendarmerie, sur le fondement de l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales et sur un décret relatif aux modalités d'attribution de subventions aux collectivités territoriales pour la construction de tels casernements (CAA Lyon, 23 oct. 2008, SARL Chossière construction, no 05LY01455).

L’Etat en revanche n’est pas limité par le principe de spécialité de ses établissements publics pour passer un marché. Mais il est en revanche limité par le principe de libre administration des collectivités territoriales pour intervenir dans leurs champs de compétences (ainsi que le champ des compétences qu’elles ont délégué à leurs établissements publics).

Une telle architecture permet de savoir quelle personne publique est compétente… mais pas encore de savoir qui au sein de ces structures peut lancer puis signer un marché.

II. La compétence des organes des pouvoirs adjudicateurs

Toutes les personnes de droit public sont organiquement organisée selon le modèle de la séparation des pouvoirs : un organe délibérant d’une part, un organe exécutif d’autre part. Les collectivités territoriales sont ainsi organisées avec un conseil (municipal, départemental, régional) et un maire ou un président. L’organisation est la même pour leurs établissements publics (conseil communautaire ou comité syndical et président). Au sein des établissements publics de l’Etat, un conseil d’administration et un directeur d’établissement réplique la dichotomie que l’on retrouve au sommet de l’Etat.

Le pouvoir de délibérer est toujours, en principe, celui de l’organe délibérant. Pour reprendre l’exemple du conseil municipal, le Code général des collectivités territoriales dispose ainsi qu’il règle par ses délibérations les affaires de la commune. Il lui revient donc de délibérer pour valider l’acte d’engagement du marché (objet du marché, montant et identité des parties) pour autoriser l’exécutif à signer le marché (CE, 4 avril 1997, Préfet du Puy de Dôme c/ Commune d’Orcet, no 151275 – CE, 13 oct. 2004, Commune de Montélimar, no 254007). Une délibération pour lancer une procédure de passation est toutefois nécessaire lorsque la procédure retenue est un concours avec prime pour les candidats : seul l’organe délibérant est compétent pour engager une dépense de la personne publique.
Lorsque les montants sont supérieurs aux seuils de procédure formalisée, la commission d’appel d’offres attribue le marché au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (CGCT, art. L. 1414-2). En-deçà de ce seuil, il revient en principe à l’organe délibérant de le faire. En pratique, et par délégation d’attribution par l’assemblée délibérante, cela revient à l’organe exécutif (maire ou président). Il peut subdéléguer ses fonctions à ses adjoints (ou vice-présidents) ou à d’autres membres de l’organe délibérant si tous les adjoints bénéficient d’une délégation de fonction. Il peut également déléguer sa signature aux directeurs généraux, adjoints, des services techniques ou aux responsables des services.

Chronologiquement, la première délibération est celle de l’organe délibérant délégant à l’exécutif le soin de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Cette délibération peut être prise pour tout le mandat. L’exécutif sera alors compétent pour arrêter le lancement de la procédure afin que lui, ou une personne à qui a été délégué cette fonction, ou la commission d’appel d’offre selon le montant du marché, sélectionne l’offre économiquement la plus avantageuse. Celle-ci sélectionnée, il est présenté l’acte d’engagement à l’organe délibérant, qui valide ce choix par délibération autorisant l’exécutif à souscrire le marché.

Sources :

Publié le 7 juillet 2016 (Lettre Légibase Marchés publics n° 158)

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