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Urgence pour conclure un marché : quand passer au feu rouge ?

Passation des marchés
Publié le 16 février 2017 - Mis à jour le 20 juin 2017
Focus

Dans les cas d’urgence, ne confondez pas vitesse et précipitation : le proverbe n’est pas une règle de la commande publique, mais sans doute gagnerait-elle à s’y trouver. Les différents délais applicables à l’achat public sont contraignants. Selon les procédures, ces délais varient de 35 à 10 jours à compter de l’envoi de l’avis de marché. Ils peuvent apparaître comme étant trop contraignants. Certaines circonstances prévues par le corpus réglementaire permettent toutefois de déroger à ces délais.

Ces cas d’urgence qui permettent de déroger aux délais réglementaires sont classés en deux catégories : les urgences simples et les urgences impérieuses. Les délais de droit commun, dont les durées varient selon les procédures (I) peuvent être réduits grâce à l'urgence simple (II) voire exempter le pouvoir adjudicateur de toute procédure de publicité et de mise en concurrence au motif d'une urgence impérieuse (III).

I. Respecter des délais : garde-fou des principes de la commande publique

Les procédures de la commande publique ont pour but d’assurer le libre accès, l’égalité de traitement et la transparence des procédures. Laisser du temps aux candidats potentiels de prendre connaissance du marché, de préparer une réponse et de candidater est le corollaire à toutes les procédures.

Le droit cadre ainsi le temps qui doit obligatoirement être laissé aux candidats lorsque le montant estimatif du marché dépasse 209 000 euros pour les achats de fournitures et de services ou de 5 225 000 euros pour les achats de travaux. Les collectivités territoriales, leurs groupements ainsi que leurs établissements publics et assimilés (associations administratives transparentes) doivent accorder un délai de remise des offres à compter de l’envoi de l’avis de procédure formalisée de :

– 35 jours pour le dépôts des candidatures et des offres dans les appels d’offres ouverts (D. no 2016-360, art. 67) ;
– 40 jours incompressibles pour le dépôt des candidatures et des offres dans les appels d’offres restreints (D. no 2016-360, art. 69 et 70) ;
– 40 jours incompressibles pour le dépôt des candidatures et des offres dans les procédures concurrentielles avec négociation (D. no 2016-360, art. 72) ;
– 30 jours pour le seul dépôt des candidatures dans les procédures de dialogue compétitif, auquel un délai raisonnable de dépôt des offres doit être ajouté (D. no 2016-360, art. 76).

Ces délais peuvent être réduits pour les appels d’offres ouverts en utilisant des avis de préinformation et de dématérialisation de la procédure, mais un délai incompressible de 15 jours devra toujours être respecté.


Pour les marchés à procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur devra respecter les délais ci-dessus s’il emprunte les règles de ces procédures. En revanche, il jouit d’une certaine liberté s’il met en œuvre une procédure sur-mesure : il lui faut seulement retenir des délais de remise des candidatures et des offres qui ne restreindront pas la concurrence. Le juge appréciera matériellement les délais ce qui doit inciter les acheteurs à la plus grande prudence à cet égard. Ainsi, un délai de 16 jours laissé aux candidats pour remettre leurs offres a été jugé insuffisant par le juge, qui l’a apprécié en fonction du montant du marché (600 000 euros) d’une part et de la nécessité de visiter les lieux pour déposer une offre (TA Lille, 16 mars 2011, no 1101226, Société Fornells).

Si de tels délais sont justifiés par le respect des principes fondamentaux de la commande publique, le droit prévoit des exceptions permettant, dans certaines circonstances, de les atténuer ou de les faire disparaître.

II. Réduire les délais dans des cas d’urgence justifiés matériellement

En quatre mots sibyllins, le pouvoir réglementaire accorde aux acheteurs une souplesse en matière des délais tout en laissant le juge contrôler matériellement le respect du libre accès à la commande publique. L’article 43 du décret de 2016 prévoit ainsi que « sauf urgence dûment justifiée », les délais exposés ci-dessus devront être respectés.

Alors que les exceptions juridiques sont d’interprétation stricte, une telle formulation laisse les acheteurs libres… de se trouver dans une situation illégale. La plus grande prudence est donc de mise, mais les bornes jurisprudentielles de cette liberté, désormais ancienne, sont comme des glissières de sécurité.

L’urgence ne justifie pas des délais réduits de passation lorsqu’elle est due totalement ou en partie par un fait imputable au pouvoir adjudicateur. Ainsi, la programmation d’un marché à une date qui, par la suite, rend urgent de réaliser les travaux sans respecter les délais n’est pas constitutif d’une situation d’urgence (CE, 4 avril 1997, no 145388, Département d’Ille-et-Vilaine).

Seules des situations non imputables au pouvoir adjudicateur lui permettent de réduire ces délais. Mais encore faut-il qu’elles soient liées à des circonstances bien particulières, dont les effets dépassent le simple achat public. Le Conseil d’État avait ainsi considéré comme justifiée la réduction des délais de passation d’un marché de propreté urbaine afin que son exécution coïncide avec l’ouverture d’un parc d’attraction à rayonnement mondial en région parisienne (CE, 30 sept. 1996, no 164114, Préfet de la Seine-et-Marne). Une telle conjonction des facteurs de dérogation se retrouve rarement.

Les cas de force majeure sont une exception bien plus solide juridiquement.

III. S’affranchir des délais en cas de force majeure

Des circonstances imprévisibles pour l’acheteur, extérieures ou n’étant pas de son fait permettent à l’acheteur d’échapper à toute contrainte de délai, sous trois conditions cumulatives : cet événement imprévisible et extérieur doit créer d’une urgence incompatible avec les délais exigés par les procédures des marchés et un lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence qui en résulte doit être avéré.

Les catastrophes naturelles seules ont été reconnues comme éléments générateurs de cette exception par le juge. Le séisme qui a touché la région de l’Aquila en avril 2009 a par exemple été reconnu comme constitutif d’une situation d’urgence permettant aux communes de Castelvecchio Subequo et de Barisciano de passer des marchés permettant la reconstruction de leur bâti sans délais. Il est à noter toutefois que le gouvernement italien avait reconnu par voie réglementaire l’état de catastrophe naturelle d’une part et encadré les opérations de reconstruction d’autre part. En d’autres termes, un épisode climatique occasionnant des dégâts (vents violents, inondations, incendies, etc.) mais n’étant pas reconnu comme catastrophe naturelle au sens de la loi du 13 juillet 1982, qui n’a pour seul but que d’ouvrir droit à une indemnisation assurantielle, pourrait ne pas être constitutif d’un cas de force majeure permettant de s’affranchir des délais.

Par ailleurs, la loi prévoit des exceptions ponctuelles qui enclenchent la qualification d’urgence permettant de s’affranchir des délais. Prévues par le Code de la santé publique et par le Code de la construction et de l’habitation, ces exceptions visent à assurer la santé publique ainsi que la sécurité des personnes et des biens, notamment dans le cadre de l’exécution de mesures de polices administrative générale et spéciales (bâtiments menaçant ruine…). De telles exceptions sont donc envisageables alors même que l’acheteur public serait responsable de désordres à réparer (par exemple un cas de légionellose dans les réseaux de plomberie d’un bâtiment mal entretenu), mais ne permettrait pas d’échapper à la mise en cause de sa responsabilité pour ces faits.

Sources :

Publié le 16 février 2017 (Lettre Légibase Marchés publics n° 171)

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