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La Direction des Affaires juridiques de Bercy (DAJ), met – enfin – à jour sa fiche sur les accords-cadres

Rédaction des marchés
Publié le 21 septembre 2017 - Mis à jour le 21 septembre 2017
Veille juridique

Le Code des Marchés publics, dans sa version 2006, faisait une différence entre les accords-cadres et les marchés à bons de commande. L’harmonisation européenne se faisant, le droit de la commande publique 2016, par le biais du décret n° 2016-360, a fait se rejoindre les deux notions. Désormais, exit les marchés à bons de commande, bienvenue les accords-cadres à bons de commande. À travers l’une de ses fiches, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy (DAJ) vient en préciser les contours.

« Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » (ord. n° 2015-899, art. 4).

Ainsi, l’article 78 du décret n° 2016-360 prévoit plusieurs modalités d’exécution de l’accord-cadre qui varient en fonction de son contenu :

  • soit toutes les stipulations contractuelles ne sont pas fixées dans l’accord-cadre, et auquel cas, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents (art. 79) ;
  • soit toutes les stipulations contractuelles sont fixées dans l’accord-cadre, et celui-ci sera exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande (art. 80).

À noter que pour les marchés de défense ou de sécurité, les accords-cadres sont régis par les articles 70 à 72 du décret n° 2016-361.

L’accord-cadre peut être mono-attributaire (c’est-à-dire attribuer à un seul opérateur économique) ou multi-attributaires (c’est-à-dire attribuer à plusieurs opérateurs économiques qui seront remis en concurrence à la survenance du besoin ou à une périodicité déterminée dans l’accord-cadre).

Dans le cas de l’accord-cadre multi-attributaires, la consultation des titulaires aux marchés subséquents doit être écrite et fixer un délai raisonnable au regard de la complexité et du temps nécessaire pour rédiger la réponse.

Tous les titulaires doivent être consultés et le marché doit être attribué sur la base des critères prévus dans l’accord-cadre.

Les marchés subséquents peuvent prévoir des variantes si elles ont été prévues dans l’accord-cadre initial (procédures formalisées) ou si le pouvoir adjudicateur ne s’y est pas opposée (procédure adaptée).

La négociation n’est possible, quant à elle, que si la procédure initiale le permettait.

Il existe des différences, si l’acheteur est une entité adjudicatrice, où la souplesse est de mise (négociation possible quoi qu’il arrive par exemple).

L’attribution des marchés subséquents n’est pas soumise à un passage en commission d’appel d’offres (CAO), même si, sans que cela ne soit une obligation, une circulaire du Ministère de l’Intérieur datée de mars 2017, conseille fortement de passer en CAO les montants supérieurs aux seuils européens.

Autre particularité, le délai de suspension des offres (ou « standstill ») n’est aucunement une obligation pour les marchés subséquents, mais l’acheteur peut s’y soumettre volontairement s’il souhaite fermer la voie du référé contractuel. Même logique pour les avis d’attributions.

Sauf dérogations, il apparaît logique que les marchés subséquents ne peuvent être conclus que pendant la durée de validité de l’accord-cadre.

L’accord-cadre peut également être à bons de commande. C’est ce qui vient remplacer les marchés à bons de commande bien connus des acheteurs publics. Dans ce cas, les documents contractuels fixent un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable (il est interdit de déterminer le prix dans le bon de commande).

La DAJ nous rappelle que « Les bons de commande ont pour fonction de déterminer les prestations de l’accord-cadre dont l’exécution est demandée ainsi que leurs quantités » et qu’ « ils ne sauraient avoir pour objet ou pour effet de modifier le contenu de l’accord-cadre ».

Les bons de commande ne répondent à aucun formalisme particulier (sauf disposition contractuelle contraire), mais doivent être des pièces écrites, décisions unilatérales de l’acheteur, et donc non soumises à transmission au contrôle de légalité du Préfet.

Les bons de commande sont attribués sans négociation ni remise en concurrence (même dans le cadre d’un AC conclu avec plusieurs opérateurs, où l’acheteur est libre de déterminer les modalités de répartition des commandes dans une logique objective, transparente et non discriminatoire). La DAJ donne plusieurs exemples de méthodes, par exemple « en cascade » (au mieux disant) ou à « tour de rôle » (par roulement comme son nom l’indique).

Les accords-cadres peuvent s’exécuter à la fois par la conclusion de marchés subséquents et par l’émission de bons de commande.  Passés selon les règles applicables aux marchés subséquents ou par remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre, ils sont exécutés conformément aux dispositions régissant les accords-cadres à bons de commande (émission d’un bon de commande lors de la survenance du besoin).

La fiche de la DAJ brosse également l’interaction avec la sous-traitance, la cession, et les conditions de résiliation, qui globalement, sont les mêmes règles que pour les marchés publics « classiques ».

Dans la dernière partie de sa fiche, la DAJ met en exergue différentes possibilités de combinaisons entre les accords-cadres et les autres outils prévus par les textes encadrant la commande publique.

Il est ainsi tout à fait possible d’intégrer des tranches fermes et optionnelles, même si dans ce cas, l’accord-cadre ne peut être attribué qu’à un seul opérateur, dans la stricte application de l’article 77 du décret n° 2016-360.

L’accord-cadre n’est pas non plus un frein au développement de la coopération ou de la mutualisation entre structures. Il est tout à fait possible de lancer des groupements de commandes sous l’égide des règles de l’accord-cadre, du moment que l’acheteur veille à bien définir le rôle des membres du groupement (qui lance la procédure, qui émet le bon de commande), comme pour les conventions constitutives des marchés « classiques ».

Sources :

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