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Résurrection des actes détachables : oui, mais non !

Présentation des marchés
15 juin 2017
Veille juridique

Si l’un des ressorts de la jurisprudence Tarn et Garonne fut la clarification du contentieux contractuel, il n’en demeure pas moins que le périmètre et les modalités d’exercice du nouveau recours continuent de faire l’objet de nombreuses précisions. C’est ce dont témoigne un arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai du 18 mai dernier, quant à l’étendue de la survivance du recours pour excès de pouvoir dans le domaine contractuel.

Pour rappel, la séculaire théorie des actes détachables n’a pas été totalement anéantie par la jurisprudence Tarn et Garonne, qui lui a laissé quelques domaines résiduels de survivance. En effet, en vertu de la décision du 4 avril 2014, seules les contestations dirigées contre «  la légalité du choix du cocontractant, […] la délibération autorisant la conclusion du contrat et […] la décision de le signer », doivent obligatoirement être rattachées à un recours de pleine juridiction.

Rien n’était dit, en revanche, sur certains actes préparatoires à la passation du contrat (délibération approuvant le principe du recours à une délégation de service public par exemple), ni sur les actes d’approbation du contrat.

Or, sur ce dernier, point, le Conseil d’État avait précisé dans sa décision du 23 décembre 2016 qu’indépendamment du recours Tarn et Garonne, « les tiers qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat ; qu’ils ne peuvent toutefois soulever, dans le cadre d’un tel recours, que des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même ».

La Cour administrative d’appel de Douai vient affiner cette solution, en précisant que les actes d’approbation dont il est question « concernent ceux qui portent sur des contrats déjà signés et qui conditionnent leur entrée en vigueur et non ceux, même s’il est indiqué qu’ils approuvent le contrat, qui en réalité sont relatifs à l’autorisation requise préalablement à la signature du contrat ». En bref, il s’agit d’actes subordonnant l’entrée en vigueur du contrat, plutôt que sa formation (tels que des décrets d’approbation, par exemple, comme dans la décision du 23 décembre 2016). Au cas présent, la Cour juge que la délibération d’approbation attaquée ne constitue pas un acte d’approbation d’un contrat déjà signé, mais une délibération autorisant la signature du contrat.

Il ne reste plus qu’à attendre désormais une jurisprudence sur le sort des actes préparatoires à la passation du contrat et qui ne sont pas visés dans le considérant de la décision Tarn et Garonne.

Sources :

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