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Les marchés publics « secrets »

Passation des marchés
Publié le 3 octobre 2013 - Mis à jour le 3 août 2017
Focus
La raison d’État n’échappe pas au mouvement de transparence et de rationalisation poursuivi par les instances de Bruxelles en matière de marchés publics. C’est pourquoi le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011, transposant dans notre droit la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 dite « défense et sécurité », a institué une troisième partie du Code des marchés publics consacrée aux marchés de défense ou de sécurité. Pourtant, certains marchés échappent même aux règles édictées dans cette partie 3 : les marchés publics relevant du « secret ».
Dernièrement,  la Cour des comptes, dans son rapport en date du 15 juillet 2013 sur la gestion des services de la présidence de la République, constate des progrès dans le respect de l’application du Code des marchés publics. Ce qui, de prime abord, peut sembler surprenant, mais qui se comprend mieux lorsque ce même rapport invite l’exécutif présidentiel à « définir et limiter le champ de l’article 3, 7° du Code des marchés publics, qui permet de s’exonérer des règles pour des questions de confidentialité, auquel la présidence a fait souvent appel ».

Au cœur du pouvoir se trouvent les intérêts essentiels de la nation et les enjeux de sécurité : plongeons donc dans ce que la doctrine appelle « les marchés secrets ». Pour cela nous commencerons par la définition juridique du secret (I), puis nous évoquerons les dispositions contractuelles spécifiques qui s’appliquent aux marchés publics « secrets » (II), nous détaillerons enfin les différentes exceptions procédurales visant ces marchés (III).

I. La définition du secret

Le secret dont il est question est défini par l’article L. 2311-1 du Code de la défense qui renvoie lui-même à l’article 413-9 du Code pénal, lequel dispose en son alinéa 1er : « Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès. »
 
L’article R. 2311-2 du Code de la défense distingue quant à lui trois classifications différentes : Très Secret-Défense, Secret-Défense et Confidentiel-Défense. L’inobservation des mesures de protection induites par la classification génère la mise en œuvre du dispositif de répression pénale des articles 413-10 à 12 du Code pénal. Ce délit, dit « de compromission », consiste à divulguer ou à rendre possible la divulgation d’un secret de la défense nationale. Même l’imprudence ou la négligence est condamnée en la matière.

Cette notion de secret couvre en général les projets de marchés d’armes, munitions et matériels de guerre les plus sensibles. Il est à noter que l’appréciation souveraine qu’en fait chaque État membre heurte de plein fouet la tendance fédératrice de l’Union européenne : suite à la volonté politique de construire une politique européenne de sécurité et de défense (PESD), une définition européenne du secret commence à se faire jour (ainsi le 9° considérant de la directive « défense et sécurité » envisageant comme utile la mise en place d’un régime comportant la reconnaissance mutuelle d’habilitation de sécurité nationale et autorisant l’échange d’informations classées).

II. Les dispositions contractuelles spécifiques aux marchés secrets

L’article 4 du Code des marchés publics vise les dispositions spécifiques à certains marchés de la défense. En son alinéa III, il indique que les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité au sens de l'article 179 sont régis par les dispositions de la troisième partie du code. Cependant, ce même article prend soin en son alinéa II de préciser qu'« un arrêté du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assurée la protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'État dans les marchés et autres contrats ». Cet arrêté est celui du 30 novembre 2011 sur la protection du secret de la défense nationale qui fixe les dispositions spécifiques permettant la protection du secret dans les contrats en son titre VI : tout candidat à des contrats où le secret de la défense nationale est en jeu doit présenter un dossier permettant l’habilitation de sa société aux différents niveaux du secret défense.

L’attribution du marché n’est possible qu’une fois l’habilitation obtenue. Les autorités de l’État chargées de délivrer ces habilitations procèdent à de véritables enquêtes sur les personnes composant les entreprises candidates. Tout contrat qui implique l'accès aux informations ou supports classifiés (ISC) comporte une clause type dite « de protection du secret de la défense nationale » (annexe 9 de l’arrêté). Il comporte aussi une annexe de sécurité qui énumère les instructions de sécurité relatives au contrat. Lorsque son contenu le justifie, elle peut être classifiée en tout ou partie. Elle peut également être modifiée en cours d'exécution du contrat à l'initiative de l'autorité contractante ou sur proposition du titulaire du contrat. Sous sa responsabilité pénale et contractuelle et celle de la personne morale, le chef de l'entreprise titulaire du contrat est tenu de mettre en œuvre les prescriptions réglementaires pour assurer la sécurité des informations ou supports classifiés. Un « officier de sécurité » est désigné au sein de l’entreprise afin qu’il supervise l’organisation générale de la sécurité.

Tous les contrats qui n’impliquent pas l'accès ou la détention d'informations ou de supports classifiés sont néanmoins dits « sensibles » lorsque leur exécution s'exerce au profit d'un service ou dans un lieu abritant des informations ou supports classifiés. Ils doivent alors seulement contenir une clause type dite de « protection du secret de la défense nationale pour les contrats sensibles » (annexe 10 de l’arrêté). Un contrôle élémentaire de la personne morale peut être sollicité par l'autorité contractante, sur la base des éléments fournis dans le cadre du marché. Ce contrôle élémentaire est conclu par un avis. Un avis avec réserve peut conduire l'autorité contractante à écarter la candidature de l'entreprise concernée.

II. Les exclusions procédurales visant les marchés secrets

Les marchés publics dits « secrets » sont soustraits de l’application du Code des marchés publics. L’article 3, 7° du code mentionne cette exclusion pour les « accords-cadres et marchés qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige ».

Au vu du commentaire de la Cour des comptes sur les comptes présidentiels invitant la présidence à « définir et limiter le champ de l’article 3, 7° du Code des marchés publics, qui permet de s’exonérer des règles pour des questions de confidentialité », il semble que le secret évoqué à l’article 3, 7° du code soit un secret aux contours plus larges que le secret défense, tel que défini par le Code de la défense. Cela explique la coexistence de cette disposition avec celle prévue par l’article 180, alinéa 6 excluant de l’application du Code des marchés publics les « accords-cadres et marchés pour lesquels l'application de la présente partie obligerait à une divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l'État », disposition qui vise les marchés de la défense pour lesquels le secret défense est en cause, même si l’article 180 vise indirectement le secret par une expression similaire. 

Ces exclusions sont fondées en droit européen sur l’article 346 du traité consolidé sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Cet article prévoit en effet que « les dispositions des traités ne font pas obstacle aux règles ci-après : a) aucun État membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sécurité ; b) tout État membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce des armes, de munitions et de matériels de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires. »

 
Sources :

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