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L'offre anormalement basse, bien la définir pour bien l'écarter

Passation des marchés
Publié le 11 août 2014 - Mis à jour le 1er août 2017
Focus

Par sa désignation même, l’offre anormalement basse semble être facile à comprendre. Un lecteur trop rapide de l’article 55 du Code des marchés publics utilisera cette notion pour écarter toute offre dont le prix est bien inférieur à ses concurrentes et/ou dont le prix est bien inférieur au montant prévisionnel du marché. Et pourtant, l’utilisation d’un adverbe lié à l’idée de normalité en fait une notion fluctuante, qu’il convient de déconstruire pour bien l’utiliser, tant au stade de la sélection des offres pour le pouvoir adjudicateur que lors du contentieux pour le candidat évincé voire même le titulaire.

L’offre anormalement basse est porteuse de deux écueils. En premier lieu, la définition de la notion elle-même révèle que le prix nominal n’est pas le critère principal de qualification (I). Dans un second temps, et même si une offre est régulièrement qualifiée d’« anormalement basse» selon le code et la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur doit respecter des règles procédurales strictes, sous peine de nullité de sa procédure de passation (II).

I. La capacité à remplir le marché, véritable critère de qualification d’une offre anormalement basse

Une offre anormalement basse ne peut plus être appréhendée que sous le prisme du montant financier de l’offre. Le Code des marchés publics, en son article 59, impose que soit choisie parmi les offres reçues celle qui est économiquement la plus avantageuse. Le prix certes, mais également le cycle de vie de la prestation, dont la liste indicative énoncée à l’article 55 se fait le relais, doivent être pris en compte.

Retenir le prix comme unique facteur de qualification d’une offre anormalement basse est une erreur. Le juge administratif indique que le montant d’une offre inférieur aux autres offres ou au montant prévisionnel du marché est un indice d’une offre anormalement basse, mais ne permet pas sa qualification. Tel avait été le raisonnement du juge d’appel à propos d’un montant 26 % inférieur à la moyenne des autres offres. En l’espèce, le juge s’était penché sur les critères de qualification de l’offre anormalement basse et avait considéré que le pouvoir adjudicateur avait commis une erreur manifeste d’appréciation (CAA Lyon, 5 décembre 2013, Société AD Arnaud Démolition, n° 12LY01142).

Dans le même arrêt, le juge avait repris un considérant souvent utilisé par les juges du fond pour expliquer comment est définie une offre anormalement basse. Dès 2001, la cour administrative d’appel de Lyon considérait qu’une offre anormalement basse n’est constituée que si est révélée « une incapacité de réaliser dans des conditions satisfaisantes » la prestation (CAA Lyon, 27 décembre 2001, SA Yves Poncet, n° 96LY01123). Douze ans plus tard, par l’arrêt Société AD Arnaud Démolition, la cour administrative d’appel de Lyon précise que ne peut être écartée « comme anormalement basse qu'une offre qui, appréciée globalement au regard de chaque lot, ne permettra pas d'exécuter le contrat jusqu'à son terme dans le respect des conditions du cahier des charges et du prix initialement convenu ou une offre financière, dénuée de toute réalité économique, révélant des pratiques de nature à fausser l'égalité entre les entreprises candidates ». Ce considérant précis n’a été, à notre connaissance, utilisé que par la cour d’appel de Lyon mais l’arrêt n’a jamais été contredit ni annulé en cassation. Non seulement est-il fidèle à la jurisprudence antérieure mais il explique tant les arrêts qui le précèdent que ceux qui le suivent.

Par ce raisonnement, des arrêts validant le choix d’un candidat qui présentait une offre d’un montant bien inférieur à celles de ses concurrents, mais dont, par exemple, le prix par jour de prestation restait dans la moyenne (le candidat retenu ne prévoyait que 9 jours de travaux, contre 35 dans l’estimation de marché et les autres offres), deviennent plus compréhensibles (CAA Paris, 23 octobre 2012, Société Point Comm, n° 09PA05350).

Bien détecter une offre anormalement basse ne suffit pourtant pas à l’exclure selon les règles.

II. La demande de précisions, un impératif sécurisant la procédure de passation

Le Code des marchés publics impose une procédure en trois volets pour écarter une offre soupçonnée d’être anormalement basse.
 
Fondé tant sur l’article 55 que sur l’article 59 du code, le premier volet est la demande par écrit de précisions au candidat sur son offre. Pour éviter tout risque de nouvelle offre ou d’entrée en négociations interdite, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que « les précisions qu’il juge utile » portent sur des éléments précis de l’offre (prix, délais…) et que le candidat soit invité à expliquer son offre et non à la reformuler.

L’absence de réponse, ou une réponse incomplète à cette demande du pouvoir adjudicateur suffit pour écarter l’offre comme anormalement basse (CAA Paris, 1er octobre 2013, SA Ourry, n° 12PA03392), à la condition qu’elle soit bien qualifiée. En d’autres termes, il ne suffit pas que le montant de l'offre soit plus faible que les autres et que le candidat qui l’émet ne réponde pas aux questions du pouvoir adjudicateur pour l’écarter.
 
La décision motivée d’éviction adressée au candidat permet de récapituler les raisons pour lesquelles l’offre a été qualifiée d’anormalement basse. En retenant l’esprit de l’article 55 éclairé par la jurisprudence plus que la liste indicative de celui-ci, le pouvoir adjudicateur pourra expliquer au candidat pourquoi malgré ses précisions, ou du fait de leur absence, son offre est écartée.
 
De cette manière, le pouvoir adjudicateur pourra soit déclarer un appel d’offres infructueux, si toutes les offres sont inacceptables, irrégulières ou inappropriées (CE, 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, n° 163328), soit écarter une offre malgré des atours attractifs en apparence et ainsi échapper à la nécessité d’indemniser un candidat qui aurait eu une chance sérieuse de l’emporter. Il est à noter que, malgré certains recours en ce sens, le juge administratif fait une stricte application du principe de loyauté contractuelle à l’encontre des titulaires de marchés qui opposent leur offre anormalement basse pour échapper à leurs obligations contractuelles… et rejette leurs requêtes.
 
Sources :

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