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Procédures de passation : faire le bon choix !

Choix de la procédure de passation
Publié le 31 octobre 2013 - Mis à jour le 3 août 2017
Focus
Nombre de collectivités prennent des habitudes procédurales, et oublient que le choix de la procédure est le préalable à un achat réalisé dans de bonnes conditions. Certains en arrivent même à dénaturer une procédure en la modifiant indûment pour avoir fait l’économie d’une réflexion sur le choix de la procédure, elle-même, et ne pas avoir adopté le mode de passation qui convenait.
Certes, le Code des marchés publics règlemente ce choix en fonction de la computation des seuils, opérée conformément à l’article 27. Néanmoins, cela ne dispense pas de s’interroger sur les caractéristiques procédurales souhaitées pour effectuer le meilleur achat possible, et ce, quel que soit le montant de son achat. Ainsi, le pouvoir adjudicateur préfère-t-il une procédure ouverte ou une procédure restreinte ? Souhaite-t-il pouvoir négocier ? Achète-t-il un bien, un service ou plutôt un projet ? Répondre à ces questions permet à l’acheteur de guider son choix en termes de procédure de passation. Nous étudierons donc ces caractéristiques procédurales qui influent sur le choix de la procédure de passation.

I. La summa divisio : procédure ouverte, procédure restreinte

Les procédures de passation se partagent entre celles dites « ouvertes » et celles dites « restreintes ». Certaines se déclinent dans les deux catégories. Ainsi l’appel d’offres, comme le concours, peut être « ouvert » ou « restreint ». L’article 33 du CMP, tout en présentant la procédure d’appel d’offres, définit les deux notions : « L'appel d'offres est dit "ouvert" lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre. L'appel d'offres est dit "restreint" lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection. » Dans une procédure ouverte, il n’existe qu’une seule phase de sélection reposant sur l’analyse des offres après examen de la recevabilité des candidatures. Dans une procédure restreinte, il existe deux phases de sélection. La première a pour objet de sélectionner les candidatures : suite à l’examen de la recevabilité des candidats, le pouvoir adjudicateur va retenir les meilleures candidatures au moyen d’un classement reposant sur les compétences, références et moyens des opérateurs économiques ; la seconde a pour objet de sélectionner la meilleure offre : il est demandé aux candidats retenus de proposer des offres qui seront départagées au moyen des critères d’attribution.
 
En dehors du système d’acquisition dynamique, procédure électronique qui emprunte à l’appel d’offres ouvert et à l’accord-cadre, les autres procédures formalisées par le code, c'est-à-dire le négocié et le dialogue compétitif, sont des procédures restreintes. On pourrait penser que les procédures adaptées en vertu de l’article 28 du CMP échappent à cette dichotomie. Mais il n’en est rien, le marché à procédure adaptée (MAPA), procédure adaptée librement par les collectivités, est soit ouverte, soit restreinte. Autrement dit, on ne peut faire l’impasse sur cet aspect dans la définition de son MAPA. Aussi, les collectivités n’hésitent pas à parler de MAPA ouvert ou de MAPA restreint, même si cette appellation est en l'occurrence ignorée du code.
 
Il est courant que certains acheteurs tentent de mettre en place une procédure restreinte alors qu'elle a été annoncée comme étant ouverte, transformant ainsi la phase de recevabilité en une phase de sélection. Or, quelle que soit la procédure, la phase de recevabilité ne doit pas être dénaturée car elle a pour objet de vérifier si les candidats sont bien compétents pour réaliser les prestations, de déterminer si tel ou tel candidat est capable ou ne l’est pas. Concrètement, la phase de sélection des candidatures doit permettre d'écarter un plombier qui soumissionnerait à un marché d’électricité et non de retenir les meilleurs électriciens.

II. Négociation ou intangibilité des offres

Le pouvoir adjudicateur doit réfléchir en amont s'il autorise ou non la négociation. Certes, s'agissant des procédures formalisées, la négociation n’est possible qu’en procédure négociée (CMP, art. 35) ou en dialogue compétitif (CMP, art. 36), dont les cas d’emplois sont strictement définis, mais le pouvoir adjudicateur est libre en MAPA.
 
Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer dans sa procédure s’il décide de négocier ou non. Le Guide de bonnes pratiques du 14 février 2012 précise que « le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation [...]. [Le pouvoir adjudicateur] ne peut pas "se réserver le droit de recourir à la négociation" [...]. Dès lors qu’il a expressément prévu le recours à la négociation, l’acheteur public est obligé de négocier », cela quand bien même l’article 28 du CMP indique que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ». En effet, cette disposition du code permet au pouvoir adjudicateur d’introduire une phase de négociation dans la rédaction de son MAPA et non de recourir à celle-ci en l’absence d’indication en ce sens dans son règlement de consultation. D'autant plus que, la négociation ayant pour corollaire l’absence d’intangibilité des offres, il paraît peu satisfaisant que les candidats, au moment du dépôt des offres, soient dans le flou en ce qui concerne le caractère intangible ou non de leur offre. En effet, si les offres ne sont pas intangibles, il sera loisible au pouvoir adjudicateur de permettre la régularisation des offres irrégulières ou inacceptables en cours de procédure. C’est ce qu’a confirmé le Conseil d’État, par sa décision n° 353121 du 30 novembre 2011, Ministère de la Défense, en admettant que les candidats ayant remis une offre irrégulière peuvent être, au libre choix du pouvoir adjudicateur, admis à participer à la phase de négociation au cours de laquelle le caractère irrégulier de leur offre pourra être corrigé.
 
Enfin, il est à noter qu’en procédure négociée, toutes les offres irrégulières ou inacceptables ne « peuvent » pas être admises à la négociation, mais « doivent » l’être (CMP, art. 65 et 66).

III. Achat d’un projet ou d’un bien

Procédure ouverte ou restreinte, négociation ou non, le dernier point à prendre en considération pour choisir correctement sa procédure est celle de la nature de l’achat. Celui-ci concerne t-il un bien, une fourniture, un service ou plus que cela : un projet, une idée ?
 
Si l’achat concerne plutôt un projet ou une idée, il faudra opter pour un concours. Celui-ci est défini par l’article 38 du CMP comme « la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à l'article 24, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitements de données, avant d'attribuer à l'un des lauréats du concours un marché ». Hormis le cas classique du concours restreint de maîtrise d’œuvre tel que rendu obligatoire par l’article 74 du CMP, les pouvoirs adjudicateurs n’utilisent que très peu cette procédure. Le propre de la procédure de concours est la remise de prestations correspondant au projet que le pouvoir adjudicateur retiendra à l’issue de la consultation. Or, certains pouvoirs adjudicateurs demandent indûment la remise de prestations dans le cadre d’un appel d’offres ouvert au lieu de procéder à un concours ouvert.
 
Sous les seuils des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur pourra adapter sa procédure de MAPA afin de la faire ressembler à un concours. Il demandera pour ce faire une remise de prestations et, comme en concours, il prévoira des primes correspondant à l’investissement demandé pour la fourniture des prestations dans le cadre de la consultation.

 

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