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La réalisation des équipements nécessaires à la délégation de service public

La construction d’ouvrages et l’acquisition de biens
Publié le 26 novembre 2019 - Mis à jour le 20 mai 2020

Le Code de la commande publique indique que le concessionnaire de service peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service1. Dans la mesure où ces mêmes dispositions indiquent que la concession de service peut consister à concéder la gestion d’un service public et que la délégation de service public conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales est une concession de service, il en résulte que la délégation de service public est une concession de service public au sens du Code de la commande publique par laquelle l’autorité délégante peut confier à son délégataire la réalisation d’un ouvrage ou l’acquisition de biens nécessaires au service public délégué. Cette fonction a évolué depuis la transposition de la directive 2014/23/UE2 par l’ordonnance du 29 janvier 20163 qui renvoyait au CGCT qui disposait que le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages, de réaliser des travaux ou d’acquérir des biens nécessaires au service public. La mention relative à la réalisation des travaux a sans doute été gommée pour éviter toute confusion possible entre la concession de service et la concession de travaux. En conséquence, une délégation de service public comportant la construction d’un ouvrage demeure une concession de service, bien que la construction d’un ouvrage induise nécessairement la réalisation de travaux. C’est d’ailleurs ce que rappelle la définition donnée par le Code de la commande publique lorsqu’il définit l’ouvrage en tant que résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui une fonction économique et technique4. C’est la transposition mot pour mot de la définition donnée par la directive 2014/23/UE5. Cette nouvelle rédaction a des conséquences importantes. Si un contrat de délégation de service public prévoit la réalisation d’un ouvrage, donc de travaux, il sera néanmoins qualifié de concession de services car une délégation de service public est obligatoirement une concession de services. Faut-il pour autant considérer que les concessions de travaux emportant à titre accessoire la gestion d’un service public sont retirées du champ d’application des dispositions sur les délégations de service public, car seules des concessions de services peuvent être qualifiées ainsi6 ? Ou, en dépit du caractère accessoire de l’exploitation du service public local par rapport aux travaux, le contrat reste une délégation de service public, c’est-à-dire une concession de service7 ? Dans la mesure où le terme « travaux » a expressément été retiré de la définition de la concession de service public lors de la codification de ces dispositions, le critère de l’objet principal qui permet de définir si l’on est en présence d’une concession de service ou de travaux6 ne paraît pas devoir s’appliquer aux contrats de délégation de service public, cette notion l’emportant toujours en dépit d’une part de travaux nécessaires à la réalisation d’un ouvrage supérieure à celle de l’exploitation du service.

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