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Les collectivités publiques et les établissements publics

L’opérateur de la délégation de service public
Publié le 22 novembre 2019 - Mis à jour le 20 mai 2020
Fiche pratique

Concrètement, il s’agit de savoir si une collectivité territoriale (commune, département, région) peut être délégataire du service public relevant d’une autre. La loi du 29 janvier 19931 ne s’y opposait pas expressément dès lors qu’elle entendait bien plus contrôler la passation des conventions de délégation de service public que la personnalité juridique des délégataires potentiels. La définition de la délégation de service public donnée par la loi du 11 décembre 20012 mentionne expressément la notion de « délégataire public ou privé » comme étant susceptible de se voir confier la gestion d’un service public. Cette possibilité avait été ouverte par le Conseil d’État dans un avis par lequel il avait constaté qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public3. Le Conseil d’État a en effet estimé que l’égalité entre les candidats ne serait pas rompue par le régime fiscal des collectivités territoriales (notamment de leurs activités à caractère industriel et commercial), ou les règles sociales applicables à leurs agents. Pour le Conseil d’État comme pour la loi, toutes les catégories de personnes publiques peuvent être candidates à l’obtention d’une convention de délégation de service public. Dans sa définition actuelle, la loi ne fait désormais référence qu’à la large notion d’« opérateur économique », qui inclut les personnes publiques. Le Code de la commande publique dispose qu’un opérateur économique peut être une personne physique ou morale, publique ou privée4. Il convient toutefois de préciser qu’un opérateur économique offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services, condition qui devra être remplie dès lors qu’une personne publique proposera sa candidature à l’attribution d’une délégation de service public. Dans un arrêt de principe, le Conseil d’État a considéré que si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission. Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. Ces règles s’appliquent enfin sans préjudice des coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d’opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel5.

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